עדות לאסור אישה על בעלה
סימן י"א
האם עדות לאסור אישה היא ככל עדויות שבתורה?
דיון בשלושה חידושים של הנודע ביהודה
(מהדורא קמא אבן העזר סימן עב)
שאול דוד יהודה בוצ'קו
- הצורך בעדות ש"אתה יכול להזימה"
- שלושת חידושיו של הנודע ביהודה
- האם עדות לאסור אישה על בעלה צריכה דרישה וחקירה א. שיטת הרמב"ם ב. שיטת הרא"ש ג. דעת הסמ"ג והשולחן ערוך
1. הצורך בעדות ש"אתה יכול להזימה"
בכלל דיניה הרבים של העדות, ציוותה התורה את הציווי הבא (דברים יט, יח-יט):
וְדָֽרְשׁוּ הַשֹּֽׁפְטִים הֵיטֵב, וְהִנֵּה עֵד שֶׁקֶר הָעֵד שֶׁקֶר עָנָה בְאָחִֽיו; וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּֽאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו וגו'.
ציווי זה נתפרש בגמרא (פסחים יב, א), שם אמרו כי עדות שלא ניתן להזימה, אינה קבילה בבית דין, כלשון הגמרא:
דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה.
מפרש רש"י (שם ד"ה דהויא) וז"ל:
עדות שאתה יכול לקיים בה תורת הזמה, הוי עדות. ואי לא, לא.
תורת הזמה זו כוללת מספר פרטים, כגון, היכולת להזים את עדותם. כמו שהמשיך רש"י מיד אחר כך, וכתב:
והזמה אינה אלא בעמנו הייתם באותו היום ובאותה שעה שאתם אומרין שראיתם עדות זו במקום זה הייתם עמנו במקום פלוני.
כוונתו, שהזמת העדים נעשית בפני בית דין, כשבאים עדים אחרים, וטוענים כיצד אתם אומרים שראיתם את העדות במקום וביום פלוני, הרי באותו יום, הייתם עמנו במקום אחר.
תורת הזמה כוללת בתוכה גם, מלבד פרט זה, את העונש המגיע להם, כמאמר רבא (מכות ה, א):
רבא אמר, בעינן (ועשיתם לו) כַּֽאֲשֶׁר זָמַם לַֽעֲשׂוֹת לְאָחִיו, וליכא.
כלומר, אם מסיבה כלשהי, אחר חשיפת השקר שבעדותם, לא נוכל לחייבם בעונש, אותו בקשו להשית על הנאשם, עדותם אינה קבילה, ואחת דינה להידחות על הסף.
אלא שיש לעיין, האם זהו כלל ברזל, ללא יוצא מן הכלל. ותמיד, יידחו עדים שלא ניתן להענישם כראוי להם. או שיש מקרים יוצאים מן הכלל, וייתכן שנקבל את עדותם, למרות שלא ניתן להענישם כראוי להם.
שאילה זו רלוונטית לגבי עדים שעדותם באה לפסול כהן ולהגדירו כחלל. כלומר, באו עדים להעיד על כהן, שאינו כשר לכהונה. משום שאימו נישאה לכהן, אחר שהתגרשה במקום וביום פלוני. וכיון שכהן זה נשא גרושה, הבן הנולד פסול לכהונה, משום שמוגדר "חלל", כמו שפירש רש"י (פסחים עב, ב ד"ה בן גרושה) וז"ל:
בן גרושה; כהן חלל, זר גמור הוא, דכתיב בכהן הנושא גרושה (ויקרא כא) לא יחלל זרעו, שמחללו מדין כהונה.
שאילה זו רלוונטית גם לעדות על בן חלוצה, כלומר מעידים על אימו של כהן, שבעלה מת ולא הותיר אחריו ילדים. וכשנפלה ליבום לפני אח בעלה, חלצה את נעלו של יבמה, ביום ובמקום פלוני. ואחר כך הלכה ונישאה לכהן, ונולד להם בן זה, שצריך להיפסל מדרבנן לכהונה, עקב היותו בן חלוצה.
התוספות הם שעוררו שאילה זו, בתחילת מסכת מכות (ב, א), שם מובא במשנה:
כיצד העדים נעשים זוממין, מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה או בן חלוצה, אין אומרים יעשה זה בן גרושה או בן חלוצה תחתיו אלא לוקה ארבעים.
מבואר, כי למרות שלא ניתן להענישם ולעשותם פסולים לכהונה, ניתן לקבל את עדותם, ואם זו הוזמה, כגון שבאו עדים אחרים ואמרו להם "היאך אתם מעידים? הרי באותו היום הייתם עמנו במקום פלוני". הרי הם עדים זוממים, ונענשים במלקות.
ותמהו התוספות:
תימה כיון דאם הוזמו אינן נעשין בן גרושה וחלוצה, א"כ גם בשלא יוזמו, איך יעשה על פיהם בן גרושה, דהכי הוא האמת, ואמאי? הא הויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה ואין זה עדות.
מתרצים התוספות וז"ל:
וי"ל, כיון דלוקין הוי כאשר זמם, והוי שפיר אתה יכול להזימה וכו' שלא כוון אלא לשווייה בן גרושה ובן חלוצה, דליכא כי אם לאו בעלמא. כיון שלקו, חשיב שפיר עדות שאתה יכול להזימה.
עוד תירצו התוספות וז"ל:
ועוד יש לומר, דגבי עדות דבן גרושה וחלוצה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה, דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאתה יכול להזימה, מכאשר זמם, והא מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דבן גרושה, ולא קאי כלל עליה, בשום צד שבעולם וכו'.
מבואר בתירוץ הראשון, שניתן להעיד על אדם שהוא חלל, וזו בהחלט עדות "שאתה יכול להזימה". מאחר והעדים שהוזמו ביקשו להשית על כהן זה איסור לאו. ואם יקבלו מלקות על עדות השקר, זהו העונש הניתן על איסור לאו, ומתקיים בהם הפסוק "וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּֽאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו". אמנם לתירוץ השני, עדות על כהן חלל מתקבלת, משום שאינה צריכה להיות "עדות שאתה יכול להזימה".
אלו שתי שיטות סותרות, האם עדות על פסול חלל צריכה להיות "עדות שאתה יכול להזימה", או שאינה צריכה להיות כזו. וצריך להבין מה הסברא של כל תשובה.
כדי להבין זאת, עלינו לעיין ביסודו של הפסוק וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּֽאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו. מה פשר הדבר, שחייבה התורה להעניש את העדים, כשם שזממו לעשות.
נראה, שיש שני דרכים להבין זאת, והם מן הסתם, מקור שני תירוצי התוספות.
הדרך הראשונה, מהותה, הצורך בריסון. כלומר, התורה העניקה לעדים כוח עצום, על פיהם יקום או ייפול דבר. יש איפה לרסנו, לבל ינוצל לרעה. ואכן, סביר להניח, כי היודע על החרב המתהפכת, שעלולה להתהפך לכיוונו, אם ייתפס בשקרו, יחשוש מאד להעיד שקר, ולהעניש את זולתו.
לפי הבנה זו, צריכה כל עדות להיות "שאתה יכול להזימה". ומלבד זאת, יש צורך להענישו, ולא משנה מהו בדיוק העונש המושת עליו.
הדרך השניה: אמו"ר, הרב משה בוצ'קו זצ"ל, העמיק רבות כדרכו, בדין עדים זוממים, והסביר כי לא תמיד נדרשת העדות להיות "שאתה יכול להזימה", מן הטעם הבא: ניתן להבחין בשני סוגי עדות. האחת, מתעסקת בחשוד. ואם תתקבל העדות, יחויב החשוד בתשלום ממוני או מלקות או מיתה. הסוג האחר של העדות, שונה מהותית. אין זו עדות היוצרת ענישה, אלא מבהירה מצב מציאותי. כגון מצב משפחתי, אם הוא חלל, או ממזר, או מצרי שני, וכדומה. עדות זו, אינה מענישה את הנידון, רק מבררת את המציאות.
לפי זה, המשיך אמו"ר והסביר, אין ההוראה "וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּֽאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת" מענישה ומטילה סנקציה. אלא משיבה את הכוח הרע, שנוצר על ידי העד, לבעליו. כוח רע זה נוצר במו פיו, ומשול לחוב מאיים, או לרצועת מלקות, או לחרב קטלנית. ולאחר שהוזמה עדותו, שב הכוח הפוגע, שהוא עצמו יצר, ופוגע בו[1].
הסוג השני של העדות, לעומת זאת, אינו יוצר כוח רע ומזיק שנועד להעניש, אלא בא להבהיר את המציאות. לפיכך, רק בסוג הראשון, כשהעדים מבקשים ליצור סנקציה, אפשר לומר "ועשיתם לו כאשר זמם". כי בית הדין ישתמש בפסק הדין שהעדים עצמם יצרו. אבל בסוג השני של העדות, הואיל ולא נוצרה כל סנקציה, ולא שייך להטיל עליו את העדות שלו, יענישוהו מחמת האיסור לֹא תַעֲנֶה בְרֵעֲךָ עֵד שָֽׁקֶר, שעונשו מלקות, כמו שאמרו בגמרא[2].
מן האמור, נוכל להבין איזו סברה ניצבה בבסיס שתי התשובות שכתבו תוספות. כי הנה, לפי הדרך הראשונה שהסברנו, התורה מקבלת רק עדות ש"אתה יכול להזימה", כדי לרסן עדים, לבל ישקרו. אך בעדות הפוסלת כהן חלל, בלתי אפשרי להטיל עונש. כי לא יתכן לשנות את מהותם ומצבם המציאותי של העדים. לכן מענישים אותם בעונש אחר, כדי לקיים את ההוראה "ועשיתם לו כאשר זמם".
לפי ההסבר השני, בו נקט אמו"ר, הוראת התורה "ועשיתם לו כאשר זמם" אין פירושה ענישה, אלא פרי מעשיו של העד. אך כשבאים לחשוף מציאות, לא ציוותה התורה, בסוג כזה של עדות, לעשות לו כאשר זמם.
לפי האמור לעיל, ניתן לפרש ברייתא נוספת:
תנו רבנן, ארבעה דברים נאמרו בעדים זוממין. אין נעשין בן גרושה ובן חלוצה, ואין גולין לערי מקלט, ואין משלמין את הכופר, ואין נמכרין בעבד עברי.
כלומר, בארבעה מקרים סופגים העדים ארבעים מלקות, תחת מה שזממו לעשות. אם העידו על כהן שהוא בן גרושה, אינם נעשים חללים. אם העידו על אדם שהרג בשוגג, אינם גולים. אם העידו על אדם שגנב, ואין לו מה לשלם, אינם נמכרים כעבד עברי. ואם העידו על שור מועד שהרג אדם, אינם משלמים את הכופר.
לפי הפירוש הראשון, כל המקרים מוסברים היטב, מלבד תשלום הכופר:
- חלל – כאמור, לא שייך לעשותם חללים. כי בפועל, הם אינם חללים.
- גלות – לא שייך להגלותם, כי אין כל צורך להגן עליהם, או לכפר על הרג בשגגה, כפי שההורג את הנפש בשוגג, אכן צריך.
- עבד עברי – לא ניתן לעשותם עבד עברי, כי זו מציאות שאינה שייכת להם. מכירה לעבד אינה מוגדרת עונש, אלא יצירת אפשרות להשבת הכסף הגנוב, עבור זה שלא היה ביכולתו להשיב את גניבתו.
- תשלום כופר – דין זה קשה להבנה. מדוע אכן לא ישלמו כופר, הרי זה ממון שרצו לחייב את בעל השור.
ניתן אמנם להסביר זאת, על פי דברי הרמב"ן[3] שהסביר, כי תשלום הכופר משולם רק מרצון, כי בעל השור חפץ בכפרת נפשו. נמצא כי עדות זו אינה גורמת בהכרח נזק, כי אם לא ירצה לשלם, לא ישלם.
עם זאת, יש ראשונים אחרים שנקטו, כי תשלום הכופר נלקח בכפייה, כי הנידון מוכרח לשלם את הכופר. ולפיהם קשה, מדוע לא יתחייבו עדים זוממים אלה. ובחידושי השרידי אש[4] יישב תמיהה זו.
ברם לפי השיטה השנייה, אותה פירש אמו"ר זצ"ל, הכל ברור. כל ארבעת הדינים הנזכרים בברייתא זו, שייכים לסוג השני של העדות, שלא נכללה בחיוב "ועשיתם לו כאשר זמם".
- חלל – זו עדות הבאה לברר מהי המציאות, כמוסבר לעיל.
- גלות – אין זו ענישה, אלא בעיקר הגנה וכפרה.
- עבד עברי – שעבודו בא כתוצאה ממעשהו, ואינו עונש בעצם.
- כופר – הסיבה שאין לחייבם בדין כופר, מובנת היטב, לשיטה זו. החיוב שבקשו להשית על בעל השור, לא בא כעונש ופיצוי למשפחת ההרוג. אלא לטובתו, ולכפרתו. ומכיוון שתוצאת עדותם באה להיטיב עם הנידון, לא הורתה התורה "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות". ואין לחייבם אלא משום שהעידו עדות שקר, ולהלקותם משום "לא תענה".
לסיכום פרק זה נאמר, כי שתי התשובות שהובאו בתוספות, הובאו גם בראשונים אחרים. אם כי יש לציין שהריטב"א, בהביאו שני תירוצים אלה, שיבח את התשובה השניה, וכתב, שהיא הנכונה. וראה במאירי, שהביא רק את התשובה השנייה.
ועדיין, פשטות לשון המשנה, בתחילת מסכת מכות, נוטה יותר לתשובה הראשונה של תוספות, כפי שניתן לראות:
"כיצד העדים נעשים זוממים?"
פירשה הגמרא, כיצד ניתן לקיים דין הזמה בעדויות, בהם לא ניתן לקיים "כאשר זמם".
בתשובת המשנה לשאלה זו, פורטו העדויות על פסול חלל ועל גלות, כדוגמא. משמע, ההבדל בין עדויות אלה לשאר, אינו אלא בענישה, אבל הפסוק "כאשר זמם" כולל גם אותם. ולפי התירוץ השני צריך לדחוק ולומר, שהמילה כיצד העדים נעשים זוממין, אינה אלא לשון שאוּלה.
2. שלושת חידושיו של הנודע ביהודה
הרב יחזקאל לנדא, מחבר שו"ת נודע ביהודה, נשאל לגבי אישה נואפת, ששני עדים העידו שזינתה, אולם כל אחד העיד על מעשה אחר. מלבד זאת, אחד מן העדים, לא ידע מתי זינתה, מה דינה של עדות זו. בפסיקתו, נקט הנודע ביהודה, כי למרות שאינו יודע מתי זינתה, עדותו כשרה. ויכול להצטרף עם העד השני, כדי לאוסרה על בעלה, כמו שנפסק בשולחן ערוך, שעדות מיוחדת כשרה לאסור אישה על בעלה[5].
אולם יש שתי סיבות לפסול עד זה:
- חובה לחקור ולדרוש את המעידים על אישה שזינתה, כמו שפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יא סעיף ד) וז"ל באו עדים שאשת איש זִנְּתָה, צריכים דרישה וחקירה. ולהלכה, כל עד שחייב דרישה וחקירה, אם אמר איני יודע, עדותו פסולה (רמב"ם הלכות עדות פרק ב ה"א)[6].
- מלבד זאת, מוגדרת עדותו של זה, שאינו יודע מתי זינתה "עדות שאי אתה יכול להזימה", וכל עדות שאי אתה יכול להזימה, אינה עדות, כמו שלמדנו לעיל.
כדי לדחות טענות אלו, חידש הנודע ביהודה שלשה דינים:
- עדות הבאה לאסור אישה על בעלה, אינה צריכה דרישה וחקירה. לכן, למרות שאינו יודע מתי זינתה, אין עדותו פסולה.
- עדות הבאה לאסור אישה על בעלה, יש לדמותה לעדות הפוסלת כהן מדין חלל.
- בעדות חלל, אין חובה שתהא עדות "שאתה יכול להזימה". לכן, אף שאינו יודע מתי זינתה, ואי אפשר להזים את עדותו, היא בכל זאת כשרה.
את חידושיו תמך בשלושה יסודות:
- חובת דרישה וחקירה בעדים על אשת איש שזִנְּתָה, נאמרה רק בעדות המוגדרת כדיני נפשות. כלומר, שבכוחה לחייב אישה זו מיתה. אבל בעדי כיעור[7], שהעידו על מעשים כעורים שעשו, וכמעט ודאי שעשו את המעשה האסור, ואוסרים את האשה על בעלה. אבל אינה חייבת מיתה, כי לא העידו על המעשה עצמו[8]. והואיל ואינם מחייבים מיתה, אין צורך בדרישה וחקירה.
- גם אם נאמר שקיימת חובת דרישה וחקירה בעדי כיעור, עם כל זה, אם אין השניים סותרים זה את זה בעדותם, אלא אחד אומר איני יודע, העדות עדיין כשרה.
טעם הדבר הוא, כפי שהסביר הנודע ביהודה, משום שאין צורך ב"עדות שאתה יכול להזימה". שהרי יש קשר הדוק בין "אמר אחד איני יודע, עדותו בטילה", להלכה "עדות שאתה יכול להזימה". כפי שמבואר בגמרא (סנהדרין מא, ב) "אמר אחד איני יודע, עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה". כלומר, סיבת הפסול היא, משום שלא ניתן להזימו. אלא שכל זה רלוונטי רק ל"עדות שאתה יכולה להזימה". מה שאין כן, בעדות שניתן לקבלה למרות ש"אי אתה יכול להזימה", גם האומר איני יודע, עדותו כשרה.
- להלכה אנו נוקטים בתירוץ השני שהובא לעיל מן התוספות, שעדות חלל לא נכללה בפסוק "ועשיתם לו כאשר זמם", ובעדי כיעור הדין דומה. וממילא בעדי כיעור, אם אמר העד איני יודע, עדותו כשרה.
ברם לעניות דעתי נראה, שיש לפקפק בשלש קביעות אלה, כפי שאסביר בשורות הבאות.
3. האם קיימת חובת דרישה וחקירה בעדות איסור אישה על בעלה:
בגמרא (יבמות קכב, ב) הובאה המחלוקת הבאה:
תניא, אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה. רבי עקיבא ורבי טרפון אומרים, בודקין. וקמיפלגי בדרבי חנינא, דאמר רבי חנינא, דבר תורה, אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה, שנאמר (ויקרא כד, כב) משפט אחד יהיה לכם. ומה טעם אמרו דיני ממונות אין צריכין דרישה וחקירה, שלא תנעול דלת בפני לוין. ובמאי קמיפלגי? מר סבר, כיון דאיכא כתובה למשקל, כדיני ממונות דמי. ומר סבר, כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא, כדיני נפשות דמי.
מבואר כי נחלקו תנאים בדין עדות אישה (מעידים שמת בעלה, ומתירים אותה לשוק), אם קיימת בה חובת דרישה וחקירה. לדעת חכמים, אין חובה. ולדעת רבי עקיבא ורבי טרפון, קיימת חובה.
לאמיתו של דבר, כפי שהסבירה הגמרא, חובה לדרוש ולחקור בין בדיני ממונות, ובין בדיני נפשות. אלא שחכמים הקילו לקבל עדות בדיני ממונות, ללא דרישה וחקירה. ונחלקו התנאים, אם עדות אישה דומה לדיני נפשות, כיוון שיתכן, שאם תינשא בשנית, יתחייב בעלה מיתה[9]. או שדומה לדיני ממונות, מפאת גביית דמי כתובתה. להלכה, נקטו הפוסקים בדעת חכמים, כפי שכתב השולחן ערוך, ומדמים עדות אישה לדיני ממונות, ואין בה חובת דרישה וחקירה[10].
מעתה יש לעיין אם קיימת חובת דרישה וחקירה בעדות על אישה שזנתה, אם לאו. ומצינו שנחלקו בזה הראשונים. חלקם דימו עדי זנות לדיני נפשות, והחמירו להצריך בה דרישה וחקירה. וחלקם הקילו בה, מהטעם המוסבר במאירי (על יבמות שם, ד"ה עידי נשים):
ויש מי שסובר שלא אמרו שאין צריכין דרישה וחקירה אלא בעדים הבאים להשיאה שמעידים שמת בעלה והיורשים חייבים ליתן כתובה. אבל עדים הבאים לאוסרה, כל שמעידים שנתקדשה, אפילו לרבנן בעו דרישה וחקירה. שהרי אין מחייבין אותו בכתובה. ואין הטעם שלהם כלום, שהרי מכל מקום באים לחייבו כתובה, אם גירשה וכו'. ועוד דאדרבה, דוק מינה, דאפילו לרבי עקיבא ורבי טרפון דמצרכי דרישה וחקירה, דווקא בעדים הבאים להתיר אשת איש לעלמא. אבל בבאים לאסור, לאו דיני נפשות הוא.
מבואר בדבריו, שלא חידשה תורה חיוב דרישה וחקירה אלא בדיני נפשות וממונות. אבל עדות שתכליתה לאסור אישה על בעלה, משום זנות, הרי היא כעדות על איסור, ואינה שייכת לדיני נפשות או ממונות.
לאור מה שהסברנו לעיל, באות א, שיש להבדיל בין עדויות היוצרות חיובים ועונשים, לעדויות הבאות לברר מציאות, יובנו היטב דברי המאירי. הרי חובת דרישה וחקירה נלמדה מהפסוק "ודרשת וחקרת[11]", ופסוק זה נאמר רק בעדות הבאה לחייב. אבל בעדות של גילוי מילתא, המבררת מציאות, לא נאמרה חובה זו.
להלכה, נקט השולחן ערוך בדעת הראשונים המחמירים, כלשונו (אבן העזר סימן יא סעיף ד):
יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁאֵשֶׁת אִישׁ זִנְּתָה, צְרִיכִים דְּרִישָׁה וַחֲקִירָה.
הסיק מכאן הנודע ביהודה, שיש לחלק בין "איסור אישה על בעלה", לעדי כיעור. כי הסיבה המחייבת דרישה וחקירה בעדות על זנות היא משום, שייתכן לחייבה מיתה. ואף שאין דנים בימינו דיני נפשות, הדין לא נעקר ממקומו. אבל עדי כיעור, אינם יכולים לחייבה מיתה, רק לאוסרה על בעלה. והואיל והיא גם מפסדת כתובתה, דומה עדות של עדי כיעור לדיני ממונות, ואין בה חובת בדרישה וחקירה.
וזה לשון הנודע ביהודה (מהדורה קמא אה"ע סימן עב):
ודעת הרא"ש, איברא דכתב בתשובה (כלל מ"ו סימן א') דלאסור אישה על בעלה, כולי עלמא מודים דבעי דרישה וחקירה. אבל נלע"ד דהרא"ש לא קאמר האי דינא אלא, היכא שמעידים על דבר, שאם היתה סנהדרין נוהגת, היתה מתחייבת על פי עדותן מיתה או מלקות, כדמיירי הרא"ש התם, ביבמה. דהרי אמרינן ביבמות, דמר סבר, כיון דאיכא כתובה למשקל, כדיני ממונות דמיא. ומר סבר כיון דשרינן אשת איש לעלמא, כדיני נפשות דמיא.
ואם כן עדי זנות מהיכא תיתי לדמויי לדיני נפשות, כיון דלא שרינן לה לעלמא בלא גט, ליכא לתא דנפשות כלל. אדרבה, דנראה דדמיא טפי לדיני ממונות, כיון דמפסדת כתובה, כאשר כבר כתבתי. אך הטעם הוא, כיון דעל הזנות בעצמו יש על כל פנים חיוב מיתה, וכן ביבמה לשוק דמיירי הרא"ש בתשובה, יש חיוב מלקות. ולכך דמיא לדיני נפשות, ובעי דרישה וחקירה.
מה שאין כן עדי כיעור, או עדי הודאה שהודית האישה בפניהם שזינתה, שאינה מתחייבת על פי הודאתה ולא על פי עדי כיעור, לא מיתה ולא מלקות, דגם על יחוד דאשת איש אין מלקין, והכתובה מפסדת, ודאי דלא דמיא כלל לדיני נפשות, רק לדיני ממונות, דלא בעי דרישה וחקירה.
לדבריו, גם המחבר סבור כך, כפי שלכאורה מוכח בלשון השולחן ערוך:
ויש לי ראיה נכונה מפורשת לדברי, בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יא) דהאריך השולחן ערוך בדין קינוי וסתירה ובדין עדי כיעור ובדין קלא דלא פסיק, ואחר כל אלה כתב יש אומרים שאם באו עדים שאשת איש זינתה, צריכין דרישה וחקירה. ויש לדקדק בדבריו, מדוע לא כתב סתם "יש אומרים שעדים הבאים לאסור אישה לבעלה, צריכין דרישה וחקירה".
ויותר חזקה תמיה זו, למי שבקי בדרכי הרב בית יוסף, לכתוב תמיד אחד מלשון הקדמונים, שמקור דין זה ממנו נובע, ולא לכתוב לשון חדש. וכאן מקור דין זה נובע מתשובת הרא"ש ז"ל, והרי הרא"ש כתב סתם, עדים לאסור אישה לבעלה, צריכים דרישה וחקירה. ומדוע עזב הרב בית יוסף דרכו, ושינה לשון הרא"ש?
אלא הוא הדבר אשר דברתי. דהרא"ש השיב שם לשואלו הלכה למעשה, שאירע ביבמה. דהאישה והאיש חייבים מלקות, ולכך השיב סתם, דבעי דרישה וחקירה לאוסרה על בעלה. אבל השולחן ערוך, דהאריך כאן בדין קינוי וסתירה ועדי כיעור והדומה להם, אילו כתב סתם דעדים המעידים לאסור אישה לבעלה צריכין דרישה וחקירה, הוה קאי אכל הקודם, גם בעדי כיעור. ובאמת עדי כיעור אינם צריכים דרישה וחקירה, שהרי אין שם שום חיוב הדומה לדיני נפשות. לכך פירש בהדיא, עדים המעידים על אישה שזינתה, שיש חיוב מיתה בעדותן.
מבואר כי חילק הנודע ביהודה, בין עדי זנות לעדי כיעור. שעדי כיעור אינם כעדי נפשות, כי לא באו אלא לאוסרה על בעלה. הלכך דומים הם לדיני ממונות, כי מפסידים כתובתה, ואין צורך בדרישה וחקירה.
ברם לעניות דעתי נראה, כי להלכה, גם עדי כיעור חייבים דרישה וחקירה, וכך גם סבור השולחן ערוך. ומשום שעיקר הטעם המחייב עדי זנות בדרישה וחקירה, כפי שנוכיח לקמן מלשון הראשונים, הוא משום שנאסרת על בעלה. ואף שבית דין אינם מחייבים בעדות זנות שום חיוב הדומה לדיני נפשות, עדיין יש לזה גדר של דיני נפשות, מפאת צער האישה הנאסרת, או הבעל, שיתכן ויגרום למיתתם. ולפני שעושים צעד דרסטי וחריף כזה, צריך לדרוש ולחקור כדבעי.
כדי להוכיח את דברינו, נקדים ונשאל, מה בין עדי זנות לעדי אישה (שמת בעלה). הלוא כשם שעדי אישה פטורים מדרישה וחקירה, ודומים לעדי ממון, כי מפסידים לאישה את כתובתה. גם עדי זנות דומים לעדי ממון, כי מפסידים לאשה כתובתה, ומדוע חייבום דרישה וחקירה.
היישוב לזה, ניתן להסביר בכמה דרכים:
הנה כתב הרמב"ם[12] (הלכות גירושין פרק יג הלכה כח) וז"ל:
ואין בודקין עדי אישה בדרישה וחקירה, שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל, משום התרת עגונה.
מבואר כי אף שבגמרא פטרו עדי אשה מדרישה וחקירה משום שהם כעדי ממון, הרמב"ם שינה וכתב שהטעם הוא "משום עיגונא, הקילו בה חכמים". טעם זה שייך רק בעדות אשה (שמת בעלה), אבל בעדי זנות, אינו שייך. וכיון שאין דמיון בין עדי זנות לעדי אישה, חייבים עדי זנות בדרישה וחקירה.
מובן מאליו, שצריך להסביר מדוע זנח הרמב"ם את טעם הגמרא, ונקט בטעם אחר. ולפי זה נוכל לדעת בבירור, האם אכן נכון להבדיל בין עדי אישה לעדי זנות. כמה תירוצים ניתנו לשאלה זו:
- המאירי הסביר כי גם רבי טרפון ורבי עקיבא שנחלקו על חכמים בברייתא מודים, שרק בזמן שלא הקילו חכמים בעדות אישה משום עיגונא, יש להחמיר בעדות אשה (שמת בעלה). אבל אחר שתקנו להקל בעדות אישה והכשירו עד אחד, וגם אישה, ונוכרי מסיח לפי תומו, אפילו רבי טרפון ורבי עקיבא מודים, שיש לפוטרם מדרישה וחקירה, משום עיגונא[13].
לפי הסבר זה, אין ראיה שהרמב"ם פסק כחכמים. כי יתכן שלהלכה הוא נוקט כרבי טרפון ורבי עקיבא, ומחייב גם עדות אישה – ככל עדויות שבתורה – דרישה וחקירה. אלא שמשום עיגונא, יש לפוטרם מחובה זו. אבל בעדות הבאה לאסור אישה על בעלה, החיוב לדרישה וחקירה נותר בתוקפו.
- הרשב"א (יבמות שם) תירץ את הקושיא על הרמב"ם בדרך אחרת, וכך כתב:
ונראה שהוא (הרמב"ם) ז"ל מפרש מה שאמרו בגמרא, כיון דאיכא כתובה למשקל, כדיני ממונות דמי, לומר, דאף על פי שלא הקלו שלא לדרוש ולחקור אלא בדיני ממונות בלבד. אבל דיני נפשות, בדינא דאורייתא מוקמינן להו, והכא כיון דשרינן אשת איש לעלמא, כדיני נפשות דמי, ובעינן דרישה וחקירה מדינא, משום צד נפשות שבו. והיינו טעמא נמי דמאן דאסר.
אבל מאן דשרי סבר, דאף על פי כן, כיון דאית בהו נמי צד ממון, הקלו בו משום עיגונא. והכא ליכא משום נעילת דלת, דמילתא דלא שכיחא היא, אלא משום עיגונא בלבד הוא דשרינן לה, וסמכינן שלא לדרוש בעדים, משום צד ממון שבו.
מבואר בדברי הרשב"א, כי לכן כתב הרמב"ם טעם שלא נזכר בגמרא. משום שהוקשה לו, כיצד הקילו חכמים בעדי אישה, שלא לחייבם דרישה וחקירה, מפאת צד הממון שבעדותם. הלוא יש בעדות זו, גם צד נפשות, ואיך מקילים משום צד ממונות שבו? ותירץ, שאף על פי כן, משום עיגונא הקלו בו, כיון שיש בה גם צד ממון. ועל זה סמכו, שלא לחייב דרישה וחקירה. על כן נקט בטעם זה, העומד בבסיס הקולא.
לפי הסבר זה, אף על פי שיש בעדות על אישה שזינתה גם צד ממון, אין כל מקום להקל. כי הטעם "משום עיגונא" לא שייך אלא בעדות אשה, העלולה להישאר בעגינותה. ובעדות על זנות, אין חשש שתישאר עגונה.
- הלחם משנה תירץ (הלכות גירושין פרק יג הלכה כח) וזה לשונו:
"ולא מצאתי תירוץ לזאת הקושיא אם לא שנאמר, דסבירא ליה לרבינו דהך דאמרו בגמרא כדיני ממונות דמיא, לאו עיקר הטעם הוא. דהא כתובה, ליכא טעם דתנעול דלת וכו'. ואם כן, כיון דהכי ליכא טעם דנעילת דלת, בדין הוא דצריך דרישה וחקירה. אלא שבגמרא אמרו דאין צריך דרישה וחקירה משום דכדיני ממונות דמיא, משום דאקילו בה רבנן, משום דהוי עיגונא דאיתתא. והיא מילתא דעבידא לאיגלויי, ומפני כך, בכל מקום דליכא טעמא דעבידא לאיגלויי, בעינן דרישה וחקירה".
מבואר כי הטעם הנזכר בגמרא אינו עיקר הטעם, שהרי הסיבה המקילה בכל דיני ממונות (לא תנעול) אינה רלוונטית בכתובה. ובהכרח, שלא הושוותה עדות אשה לעדות ממון אלא מצד הקולא שבשניהם, כי רק בקולא, דומות העדויות זו לזו.
ברור הדבר, שגם לפי הסברו, לא הקילו חכמים בעדי זנות. וכשיש עדים הבאים לאסור אישה על בעלה, חובה לדרוש ולחקור.
הוכח כי יש הבדל הברור בין עדי אישה (שמת בעלה) שלא חויבו בדרישה וחקירה, לעדים האוסרים אישה לבעלה, אשר חובה לחקרם.
עתה יש לעיין, אם מצינו את חילוקו של הנודע ביהודה, בין עדי זנות החייבים בדרישה וחקירה, לעדי כיעור שאינם, בדברי הראשונים. או שלא חילקו בינם, וגם עדי כיעור חייבים דרישה וחקירה.
א. שיטת הרמב"ם
בשיטת הרמב"ם שהובאה לעיל בסמוך משמע, שמלבד דיני ממונות, לא פטרו מחובת דרישה וחקירה אלא עדות אישה, בה הקילו משום עיגונא. גם בדבריו הבאים מבואר כן (הלכות גירושין פרק יג הלכה כט):
אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אישה, או עבד, או שפחה, או גוי המשיח לפי תומו, ועד מפי עד, ומפי הכתב, ובלא דרישה וחקירה, כמו שבארנו. שלא הקפידה תורה על הַעָדַת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא, בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בֻּרְיוֹ אלא מפי העדים ובעדותן. כגון, שהעידו שזה הרג את זה, או הלוה את זה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בֻּרְיוֹ שלא מפי העד הזה, ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת, כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר. לפיכך הקלו חכמים בדבר זה, והאמינו בו עד אחד מפי שפחה, ומן הכתב, ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא תִּשָּׁאַרְנָה בנות ישראל עגונות.
ב. שיטת הרא"ש
הנודע ביהודה המובא לעיל ביאר בשיטת הרא"ש, כי חובת דרישה וחקירה קיימת רק בעדות, שאם היתה סנהדרין נוהגת, היתה מחייבת את האשה מיתה או מלקות. כגון זנות אשת איש, או יבמה שנישאה, ומתחייבת מלקות. כי חיוב מלקות דומה לחיוב נפשות, ורק בזה יש חובת דרישה וחקירה.
ברם אם נדקדק בלשון הרא"ש, נראה שפירושו של הנודע ביהודה קשה. כי הנה כתב הרא"ש בתשובה (שו"ת הרא"ש כלל מו סימן א), וז"ל:
כתבו לי על אודות ערעור הייחוד, שהלכו לפרפיאן, ועשה קבוץ בבית היבם, והעידו לפני שלשה הדיוטות, שלא בפני האישה. ושלח בפני הבעל שנִשֵאת לו, שראוה מתייחדת עם בעלה אחורי הפרגוד, אחרי שנתגרשה, בחייו, כמו חמשה ימים, שחי אחר נתינת הגט.
תחלה אני כותב, שלא כהוגן עשו, שקבלו העדות שלא בפני האישה, ושלא בפני בעלה שכבר נְשָאָה, שיבא בעל השור ויעמוד על שורו. ועוד, היה ראוי שעדות זו תתקבל בפני גדולי ישראל הבקיאים בדרישה, שידרשו ויחקרו היטב, כדי שלא לאסור אישה על בעלה.
דתניא בשילהי יבמות (קכב, ב), אין בודקים עדי נשים בדרישה ובחקירה, רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: בודקין עדי נשים בדרישה ובחקירה. וקא מיפלגי בדרבי חנינא, דאמר רבי חנינא, דבר תורה, אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה, שנאמר, משפט אחד יהיה לכם. ומפני מה אמרו בדיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה, כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. ובהא קא מיפלגי, מר סבר, כיון דאיכא כתובה למשקל, כדיני ממונות דמיא. ומר סבר, כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא, כדיני נפשות דמיא.
ובנדון זה, לאסור אישה על בעלה, הכל מודים דבעינן דרישה וחקירה. ולקבל העדות בפני בעלי הדינין, ובפני גדולי ישראל, שידעו לחקור ולדרוש. ולא להסתיר עצה במחשכים, ולהוציא לעז על האישה, היושבת תחת בעלה.
הנה הדגיש הרא"ש, כמה וכמה פעמים, שכל מטרת הדרישה וחקירה היא כדי למנוע איסור אישה על בעלה, כגון:
היה ראוי שעדות זו תתקבל בפני גדולי ישראל הבקיאים בדרישה, שידרשו ויחקרו היטב, כדי שלא לאסור אישה על בעלה.
וכן:
ובנדון זה, לאסור אישה על בעלה, הכל מודים דבעינן דרישה וחקירה.
הואיל ומבואר בלשון הרא"ש, כי עיקר מטרת הדרישה והחקירה היא, שלא לאסור אשה על בעלה. קשה מאד לקבל את טענתו של הנודע ביהודה, לפיה חובת דרישה וחקירה קיימת רק בעדות שתחייב מלקות, כגון ביבמה לשוק. כי לפי הרא"ש, בכל עדות שיתכן ותאסור את האשה על בעלה, קיימת חובה לחקור ולדרוש, כדי שלא תיאסר האשה. וחובה זו כוללת גם עדות שאין בה חיוב מלקות, כגון עדי כיעור.
וכאילו לא די בכך, הנודע ביהודה עצמו (בסימן עד) מודה, מטעם אחר, שפירושו ברא"ש קשה, וזה לשון הרב ברוך פרנקל שהגיה על הנודע ביהודה, והקשה קושיה זו (בשו"ת עטרת חכמים, אבן העזר תשובה י, סוף ד"ה תשובה):
דברים אלו נפלאים מאד, דהא הב"י לא פסק בשולחן ערוך סימן הנ"ל כלל לאסור אשה לבעלה על ידי עדי כיעור וכו'. שנית, שהמעיין בתשובת הרא"ש הנ"ל יראה דלא היה שם מציאות חיוב מלקות אף בזמן סנהדרין. וכבר הושג על זה מגאון ספרדי, והודה לדבריו, כמו שכתב בעצמו (נו"ב שם בסימן עד).
ואף שהקשה נודע ביהודה, כיצד ניתן לחייב דרישה וחקירה בעדי זנות, מטעם שיש בהם דיני נפשות. הרי אם תותר לשוק על ידי גט, אין בעדות זו שום צד נפשות. ואדרבה, דומים עדי זנות לעדי אשה, וכשם שבעדי אישה פטרו מדרישה וחקירה, משום צד ממון. כך יש לפטור עדי זנות מדרישה וחקירה, משום צד ממון, שמפסידים אותה כתובתה.
הרי הרא"ש, כפי שנראה, תירץ גם קושיה זו.
לשיטת הרא"ש, אין לדמות בין עדי אשה (שמת בעלה), לעדי זנות. כי בעדי אשה, כל זמן שלא נישאה לבעל שני, אין שום דיני נפשות. וגם אם יהא צד נפשות, כגון שתינשא שוב, הרי אישה דייקא ומינסבא. וכמו שהקילו מטעם זה לקבל עד אחד, אישה, ונכרי מסיח לפי תומו. כך גם הקילו, שלא לחייב דרישה וחקירה. ומצד דיני ממונות שבו, הרי ברור שאין צריך דרישה וחקירה, לכן אפשר לקבל עדותם. אולם עדים המעידים על אישה שזינתה, אוסרים אותה מיד על בעלה. והיא צועקת ככרוכיא טהורה אני, מותרת אני. היתכן לאסור אותה ללא דרישה וחקירה, רק בגלל שיש בזה גם צד ממון. זו כוונת הרא"ש "אבל לאסור אישה על בעלה" נגד רצונה, ודאי צריך דרישה וחקירה.
וכן מבואר בדברי הרב ברוך פרנקל (עטרת חכמים שם) וז"ל:
וגם מדברי הים של שלמה סוף יבמות שתורף דבריו, שרק להתיר את האשה שמשו חז"ל להקל, בטלו הדרישה וחקירה, בלא פלוג עם דיני ממונות, וחשבו כדיני ממונות מצד דאיכא למשקל כתובה, כדיני ממונות. ומסיים שם אבל לאסור אשה על בעלה דלא מקילין לגבה, פשיטא דבעי דרישה וחקירה לכולי עלמא. וכן כתב האגודה וכו' שאין לפסול ולפגום שום איש מישראל בלא דרישה וחקירה.
עוד כתב שם בהמשך:
דמכל מקום היכא שבאים לאסור אשה, צריכין דרישה וחקירה, דלא הקילו חז"ל לבטל דרישה וחקירה בכהאי גוונא ובעדים לפסול ולפגום כבוד אדם מישראל, וכדברי האגודה הנ"ל.
ג. דעת הסמ"ג והשולחן ערוך
גם מה שכתב הנודע ביהודה, שבכוונה שינה המחבר לשון הרא"ש ולא כתב "לאסור אישה לבעלה", אלא "להעיד על אישה שזינתה", נראה שאין זו ראיה כלל, כי המחבר נקט בקיצור בלשון הסמ"ג, אותו הביא בבית יוסף:
וכן כתב סמ"ג במ"ע סימן מ"ח וז"ל, בשם רבנו יעקב אמרו ששנים שהעידו על אשת איש שזינתה, שצריכה דרישה וחקירה, לאוסרה על בעלה.
גם קשה לומר, שהמחבר התכוון לצמצם את פיסקו, למקרה בו חיוב המיתה החל על האישה, הוא רק תיאורטי. כי השו"ע כלל לא דן בדיני קנסות, ואם התכוון לחידוש מהפכני שכזה, היה צריך לפרט.
לכן נראה שהשו"ע לא מבדיל בין עדי זנות לעדים הבאים לאסור אישה, ובשניהם הוא פוסק, שצריך דרישה וחקירה, ולא כדברי הנודע ביהודה.
4. עד שאומר איני יודע
עוד טען הנודע ביהודה, כי גם אם קיימת חובת דרישה וחקירה בעדי כיעור, ניתן להכשיר עדות זו, למרות שאחד אומר איני יודע. בשורות הבאות נראה שיש לפקפק גם בזה.
כי הנה מובא במשנה (סנהדרין מ, א):
מה בין חקירות לבדיקות? חקירות, אחד אומר איני יודע, עדותן בטילה. בדיקות, אחד אומר איני יודע וכו' עדותן קיימת.
החקירות הן שאילות ממוקדות על האירוע, כגון איפה ומתי הוא ארע. הבדיקות לעומת זאת, הן שאילות כלליות ושוליות, כגון, צבע הבגד שלבשו המעורבים במעשה. אלא שבחקירות, אם אמר העד איני יודע, עדותו פסולה. אבל בבדיקות, אם אמר העד איני יודע, עדותו כשרה.
אם אכן קיימת חובה לחקור ולדרוש עדים האוסרים אישה על בעלה, לא היתה עדותו של זה שאומר איני יודע כשרה. ברם כבר התבאר, שחידש הנודע ביהודה כי אין חובה לדרוש ולחקור, בעדות האוסרת אישה על בעלה. ורק אם יסתרו העדים זה את עדותו של זה, רק אז תהא עדותם בטלה.
את חידושו של הנודע ביהודה, שאין חובה לחקור עדות זו, הוא למד מדין מרומה, המובא בבית יוסף (חושן משפט סימן ל), שם ציטט את דברי הריב"ש בסימן רס"ו, וכך כתב הנודע ביהודה, ז"ל:
והנה כתב הבית יוסף (בחושן משפט סימן ל סעיף ו) בשם הריב"ש וגדולי הפוסקים, דאף דבעינן בדין מרומה דרישה וחקירה[14] היינו, שהדיין צריך לחקור היטב. אבל אין דינו כדיני נפשות ממש, לענין שאם אמר איני יודע, שתהא עדותו בטילה. וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דהיינו עדי זנות דגמיר רבנו תם מגזילות וחבלות[15], להיות כנדון, שאם הדיין עשה את שלו, ודרש וחקר היטב, והעד אומר איני יודע, שאין עדותו בטילה (שו"ת נודע ביהודה מהדורה קמא-אה"ע סימן עב).
מבואר כי דעת הנודע ביהודה, שכשם שבדין מרומה, אין חובת דרישה וחקירה, הוא הדין בדיני גזילות וחבלות (מהם למדנו דינם של עדי זנות). כלומר, אין להגביל את חידושו של הריב"ש רק לדין מרומה, אלא גם בדיני גזילות וחבלות, והוא הדין לעדי זנות, אין בהם חובת דרישה וחקירה. ולפיכך, אם אמר בהם אחד, איני יודע, עדותו כשרה.
אלא שנראה, כי יש מקום גדול לחלק בסברא, בין דין מרומה בדיני ממונות, לדיני חבלות. כי רק בדיני הלוואות והודאות, ניתן שיקול הדעת לדיין, אם לחקור ולדרוש את העדים אם לאו. כי באמת, מעיקר הדין, אין חובת דרישה וחקירה בדיני ממונות. אלא שאמרו חכמים שאם לבו של הדיין נוקפו, ומרגיש שהעדים משקרים, עליו לחקור ולדרוש עד מקום שידו מגעת, אף שאין בידו ראיה ברורה כי העידו שקר בפניו, וכדי שיוכל להיווכח באמצעות חקירותיו, שהרגשתו נכונה, והעדים משקרים. אבל אם אינו חש כן, יכול הוא מצד הדין, שלא לדרוש ולחקור, ועדותם כשרה.
אבל בדיני גזילות וחבלות, והוא הדין לעדי זנות כפי שראינו מדברי רבנו תם, חובת דרישה וחקירה איננה אפשרות, אלא חובה מעיקר הדין. וממילא חובה לקיים את הדין המפורש בגמרא, שבדרישות וחקירות, אם אמר העד איני יודע, עדותו פסולה.
גם לשונו של הריב"ש מורה כן, כפי שמיד נראה. ומה שנטה הנודע ביהודה לומר להיפך, זהו משום שדברי הריב"ש מצוטטים בלשון הב"י בקיצור בלבד, ומתוך דבריו אי אפשר לעמוד על כוונת הריב"ש. ומסתמא לא היה ביד הנודע ביהודה שו"ת הריב"ש, ולא ראה לשונו במקור. כי שפתי הריב"ש ברור מיללו שרק בדין מרומה התחדש דין זה, שאין חובה עקרונית לחקור ולדרוש, וזה לשונו (שו"ת ריב"ש, סימן רסו):
אלא שנראה דבהודאות והלואות, אפילו בדין מרומה, לא בעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש. אלא שצריך הדיין לחקור בו, כל מה דאפשר. לא שאם אמר באחת מן החקירות "איני יודע" שתהא עדותן בטלה כדיני נפשות וכו'. אע"פ שבדיני נפשות צריך כן, כדאיתא התם בפרק היו בודקין. אלא שיש לדיין לחקור בו ולדרוש בדין מרומה, כל מאי דאפשר. ואע"ג דמתניתין קתני: אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות, בדרישה ובחקירה. ורב פפא, דמוקים לה: בהודאות והלואות, ובדין מרומה, דמשמע דשָוין הן. רב פפא, מוסיף הוא על אוקימתיה דרבא, דמוקים לה בדיני קנסות, דבעי דרישה וחקירה כדיני נפשות, ממש. ורב פפא הכי קאמר, אפילו בהודאות והלואות נמי, בדין מרומה, שייך דרישה וחקירה קצת. ומשום הכי שפיר קתני מתניתין אחד דיני ממונות וכו', דהא בכולהו דיני ממונות, איכא דרישה וחקירה: בקנסות, לגמרי, כדיני נפשות. ובהודאות והלואות, בדין מרומה, צריך דרישה וחקירה, כל מאי דאפשר.
מבואר כי הריב"ש לא חידש את דינו אלא בדין מרומה. אך מלבד זאת, בשאר דיני ממונות, כמו קנסות, לא פטר את הדיין מחובת דרישה וחקירה.
וכבר העיר זאת הגאון רבי ברוך פרנקל, בעל הברוך טעם (הגהותיו נדפסו במהדורה החדשה של שו"ת נו"ב בשם הגהות הגרב"פ) וז"ל:
בהריב"ש מבואר להדיא בהיפך דברים אלו, דרק בדין מרומה לא מבטל העדות כשאומר העד איני יודע על חקירות. אבל בגזילות שע"י חבלות, הדין כדין דיני נפשות.
עוד הוכיח הנודע ביהודה שדברי הרא"ש תומכים בטענתו ולפיה, אם אמר העד שבא לאסור אשה על בעלה, איני יודע, עדותו כשרה, וז"ל:
כל זה אני אומר לרווחא דמלתא. ובגוף הדין, תהלה לא-ל אנהרינהו לעיינין, וכוונתי האמת בדעת הרא"ש. דהרי אמרו בסנהדרין (מא, ב), מה בין חקירות לבדיקות. חקירות, אמר אחד מהן איני יודע עדותן בטילה. בדיקות, אפילו שניהם אמרו אין אנו יודעין, עדותן קיימת. ופריך בגמרא מכדי אידי ואידי דאורייתא, מה בין חקירות לבדיקות. אמר ליה הכי השתא, חקירות, אמר אחד איני יודע, הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה. בדיקות, אמר איני יודע, עדות שאתה יכול להזימה הוא, עכ"ל.
נמצא אף דהבדיקות הם דאורייתא, הוא רק לענין זה שצריך הדיין לבודקם, פן ימצא בדבריהם שקרים, שיכחישו זה את זה. אבל אם לא הכחישו זה את זה, רק אמרו איני יודע, אז לא קפיד קרא. וכן בחקירות, אי מטעם הכתוב ודרשת וחקרת לחוד, היה ראוי להיות כמו בבדיקות. שצריך הדיין לחוקרם, פן ימצא בדבריהם שקרים, ואז היה עדותן בטילה. אבל אם אמרו איני יודע, היה ראוי להיות כמו בבדיקות, עדותן קיימת. לולא טעם אחר שיש בחקירות, דבעינן עדות שאתה יכול להזימה, שזה טעם אחר לביטול עדותן, באיני יודע. ולא מטעם הכתוב, ודרשת וחקרת. דוק בדברי, כי המה נכונים למעיין.
חידוש גדול מבואר בנודע ביהודה, והוא, שמצד דיני חקירות, לא היתה טענת "איני יודע" פוסלת את העדות. ורק משום דין "עדות שאי אתה יכול להזימה", נוצר פסול בעדות. וכיון שבעדות הבאה לאסור אשה לבעלה, לשיטת הנודע ביהודה, אין צורך בעדות ש"אתה יכול להזימה", גם אם אמר איני יודע, היא כשרה.
אך יש להקשות על דבריו, הרי גם לשיטתו, עדי זנות הם שאינם צריכים תורת הזמה. מה שאין כן עדי גזילות וחבלות, בהם לכולי עלמא יש לקיים תורת הזמה. וכיצד כשרה עדות האומר איני יודע, בגזילות וחבלות, הרי לא ניתן להזימה?
קושיא זו אינה קשה אלא על דברי הנוב"י. אבל לפי מה שהוכחנו לעיל, שמעיקר הדין חובה לחקור ולדרוש גם בגזילות וחבלות, והוא הדין בעדי זנות, אם אמר בהם איני יודע, עדותו בטילה, ואין מקום לקושיה זו.
עם זאת, נראה שקביעה זו, אם "איני יודע" פוסל גם בעדות שאינה יכולה להיות מוזמת, תלויה במחלוקת רמב"ם וראב"ד. כי הנה כתב הרמב"ם (הלכות עדות פרק ב הלכה א) וז"ל:
מה בין 'חקירות ודרישות' ל'בדיקות'. בחקירות ודרישות, אם כיון האחד את עדותו והשני אומר איני יודע, עדותן בְּטֵלָה. אבל בבדיקות, אפילו שניהן אומרין אין אנו יודעין, עדותם קיימת וכו'. כיצד, העידו שהרג זה את זה וכו' ואמר האחד כשנחקר בשבוע פלוני וכו', וְכֵן כְּשֶׁדָּרְשׁוּ בַּמֶּה הֲרָגוֹ אמר הֲרָגוֹ בסייף. וכן העד השני כִּוֵּן עדותו בַּכֹּל וכו', שכִּוֵּן את השעות ואמר איני יודע במה הרגו, ולא הבנתי בכלי שהיה בידו, הרי עדותן בטילה.
אמנם הראב"ד השיג שם על הרמב"ם וכתב וז"ל:
א"א: טעה בזה, כי הבדיקות, אם אמר איני יודע, אין עדותן בטֵלה.
וצריך עיון גדול, במה נחלק הראב"ד על הרמב"ם. כי מה שהשיג הראב"ד, הוא ממש כלשון הרמב"ם. שהרי גם הרמב"ם מסכים שאם אמר איני יודע בבדיקות, אין עדותו בטֵלה. וכל כך תמוהה היא השגה זו, עד שהרדב"ז הנדפס על הרמב"ם כתב וז"ל:
ודברי רבינו מבוארים במשנה ובסוגיא, וספר משובש נזדמן להראב"ד ועליו קבע השגתו.
ובמגדל עוז (שם) כתב:
ואני אומר תמה אני אם יצא דבר זה מפי הראב"ד ז"ל.
אלא שקצת קשה לקבל דבר זה, שדווקא בהגהה זו היה שיבוש בספר, ובשאר הגהות היה הספר מתוקן. יותר נראה שהיתה לו סיבה טובה להשיג על הרמב"ם, וצריך ביאור, מה התכוון להשיג?
ונראה על פי דברי המאירי שכתב וז"ל (בית הבחירה למאירי על סנהדרין מ, א):
ונמצא חלוק שבין דרישות לחקירות, שהחקירות, אם הוזמו יתחייבו. ואם הוכחשו, עדותן בטלה. והדרישות אין צד הזמה תלויה בהן, אלא אם הוכחשו עדותן בטלה ופטורין, וכן באמר אחד מהם איני יודע. וגדולי המפרשים (הראב"ד) חולקים לומר, שהדרישות כבדיקות, ואם אמר אחד בהן איני יודע עדותן קיימת, אלא שגדולי המחברים (הרמב"ם) כתבוה כשטתנו[16].
כלומר, גם הרמב"ם וגם הראב"ד מודים, כי עד שאמר "איני יודע" בחקירות, עדותו בטלה. ובבדיקות, כולם מודים שעדותו קיימת. ולא נחלקו אלא ב"דרישות". שלרמב"ם, הן שאלות עיקריות ודומות לחקירות, ולכן אם אמר בהן איני יודע, עדותו בטלה. ואילו לראב"ד, הן אינן עיקריות, ודינן שווה לבדיקות. ואם אמר בהן איני יודע, עדותו אינה בטלה.
וצריך ביאור מה עומד ביסוד מחלוקתם. ונראה, שכיון שפסל הרמב"ם עדות איני יודע בדרישות, אף שלא ניתן להזימם, מזה נראה ברור, כי איני יודע נחשב חיסרון בעיקר העדות. ולכן הגם שלא ניתן להזים עדות זו, היא עדיין פסולה, כמו שכתב המאירי במקום אחר (פסחים יב, א – הובא כאן בהערה במלואו) "ואעפ"י שאין הזמה תלויה בהם כל שיאמר בהם אחד מהם אינו יודע, עדותן בטילה". אמנם לדעת הראב"ד התשובה "איני יודע" על דרישות, אינה חלק מעיקר העדות, שהרי לא ניתן לקיים בהם הזמה. ולכן העדות כשרה, הגם שאמר איני יודע, ויש לדונם כ"בדיקות".
כך גם הסביר הכסף משנה שם, את שיטת הרמב"ם, וז"ל:
ואני אומר שלא טעה בכך, אלא שהוא ז"ל סובר, שהכוונה "בכלי שבידו" הוא מכלל החקירות, וכמבואר בדבריו בפרק שקודם זה (פרק א הלכה ד).
על פי האמור נראה ליישב גם מה שהקשה כסף משנה בהמשך שם, על דברי הרמב"ם הנזכרים. כי הנה בגמרא (סנהדרין מא, ב) משמע, שדין איני יודע, אכן תלוי בהזמה. וכיצד השווה הרמב"ם את ה"דרישות" שהאומר בהם איני יודע, אינו בר הזמה, לחקירות, שכולן שאילות שניתן להזים.
וכך כתב הכסף משנה בקושייתו:
אבל אי קשיא על דברי רבינו, הא קשיא. שכתב (בפרק א הלכה ד) "ומכלל החקירות יתר על השבע השוות בכל, שאם העידו עליו שעבד עבודה זרה וכו', ומנא ליה הא? דהא בין חקירות בין בדיקות מדאורייתא נינהו, וטעמא דחקירות פסלי כשאומר איני יודע, נתבאר בפרק היו בודקין (סנהדרין מא, ב), משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ובשלמא בשבע חקירות השוות בכל העדים נזומין על ידן, אבל במה שכתב רבינו שהם מכלל החקירות אם אמר איני יודע, למה עדותו בטלה, הא אין העדים נזומין על ידן, וצ"ע.
ברם לעניות דעתי נראה לתרץ את הקושיה, בהקדם לשון הגמרא:
מה בין חקירות לבדיקות, חקירות אחד אומר איני יודע, עדותן בטילה. בדיקות אמר אחד איני יודע ואפילו שנים אומרים אין אנו יודעים, עדותן קיימת. מכדי אידי ואידי דאורייתא היא, מאי שנא חקירות ומאי שנא בדיקות? אמר ליה, הכי השתא. בחקירות אמר אחד איני יודע עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. בדיקות, אמר אחד מהן איני יודע, עדותן קיימת, עדות שאתה יכול להזימה הוא.
מבואר כי תשובת הגמרא על השאילה, מה ההבדל בין חקירות לבדיקות היא, שבחקירות, אם אמר איני יודע, עדותן בטילה, כי זו עדות שאינה ברת הזמה. מה שאין כן בדיקות, העדות כשרה, כי ניתן להזימה בחקירות.
מעתה יש לבאר בדעת הרמב"ם, שחידשה הגמרא כי החקירות הן חלק מעצם העדות. וכשם שצריכים להעיד כיצד היה גופו של מעשה, כך עליהם לציין היכן ומתי ארע. ובאותה מידה, כשם שאם לא ניתן להזימם חסר בעיקר העדות, כך גם חסרונם של פרטים השייכים לגופו של המעשה, כגון במה הרגו, גם הם נחשבים חסרון בעיקר העדות, כי לא ניתן לברר אם העידו אמת.
באופן זה ביאר גם בית הלוי (שו"ת חלק ג סימן ו אות ב) וז"ל:
דהפסוק של הדרישה וחקירה בא ליתן תנאי בהעדות, דבעינן דוקא שיתברר בעדותן זמן של המעשה, וכל שלא נתברר אינו עדות כלל. וזהו דפריך "מכדי האי דאורייתא והאי דאורייתא, מנא לן דחלוקים הם בהאי סברא", ושפיר משני, דהלא בלא אמרו כלל שום זמן של המעשה הרי אי אפשר להזימן כלל בשום אופן, והרי עדות שאי אתה יכול להזימן פסול, וידעינן מזה דהגדת הזמן שהצריכה התורה הוא תנאי מדיני עדות וכו'.
דעיקר הדבר דצריך דרישה וחקירה ידעינן מהפסוק, והסברא דיכול להזימן הוא רק מגלה ביאורו של הפסוק ודרשת וחקרת, דלעכב נאמר. ואם כן בהני דברים דלא שייך בהו חיובא דכאשר זמם, אטו בשביל זה משתנה בהם פירושו של הפסוק וכו'.
וכמו בממון דילפינן ליה מקרא דמשפט אחד יהיה לכם, דהפסוק של ודרשת וחקרת קאי גם על ממון. וכן בעדי נשים דילפינן להו בגזירה שוה דבר דבר, גם בהו מעכב, ולתנאי בדיני עדות נאמר, ואינו יודע פסול.
5. עדות שאתה יכול להזימה בעדות לאסור אישה לבעלה
הנקודה השלישית עליה הושתת פסקו של הנודע ביהודה היא, שלהלכה אנו נוקטים בתירוץ השני שהובא לעיל מן התוספות, שעדות חלל אינה בכלל "ועשיתם לו כאשר זמם", ובעדי כיעור הדין דומה. ולכן אם אמר איני יודע, עדותו כשרה.
וכיון שנראה לי שיש לפקפק גם בזה, אציע את הסוגיא לפני הקורא.
ראינו למעלה שתי דעות בתוספות, אם עדות חלל צריכה להיות עדות שאתה יכול להזימה או לא, והסברנו שני הסברים: לשיטה אחת, דינה של עדות על חלל היא ככל עדויות התורה, לכל דיניה. אלא שאי אפשר לתת את העונש כפי שזממו לעשות, ולכן יקבלו מלקות. לשיטה השניה, עדות חלל נחשבת עדות שכל תכליתה בירור המציאות, וגילוי מילתא בלבד. כלומר, מדובר בקטגוריה אחרת של עדות, והפסוק 'ועשיתם לו כאשר זמם' לא נאמר כלל בסוג כזה של עדות.
עוד ראינו למעלה, שנחלקו הראשונים אם קיימת חובת דרישה וחקירה, בעדי זנות, ובעדי כיעור הבאים לאסור אישה על בעלה. ולפי הנראה, ראשונים אלה חלוקים בעצם, באותה מחלוקת שנחלקו שני תירוצי התוספות.
שהרי, אם דינה של עדות חלל היא ככל עדויות שבתורה, ורק אם היא ברת הזמה העדות כשרה, מסתבר מאד שיש בעדות זו חובה לדרוש ולחקור, ככל עדויות שבתורה. אבל אם אומרים שעדות חלל שונה מכל עדויות שבתורה, ואין צורך שתהא עדות שאתה יכול להזימה, יתכן שגם אין בה חובת דרישה וחקירה. כי כמו שהפסוק ועשיתם לו כאשר זמם נאמר רק בעדויות רגילות, כך הפסוק ודרשת וחקרת היטב, ממנו נלמדת חובת הדרישה וחקירה, לא נאמר בה.
יש להוכיח את האמור מדברי הריטב"א בסוף יבמות, שפסק כי אין בעדי זנות חובת דרישה וחקירה, כלשונו (יבמות קכב, ב ד"ה ומורי):
ומורי הר' הר"ם תירץ בשם אחיו הר' פנחס ז"ל דלכולי עלמא בענין שריותא דאשה ובענין גיטין וקידושין לא בענין דרישה וחקירה מן התורה מדין עצמן, דלא ילפינן דבר דבר מממון (סוטה ג, ב), אלא לענין דבעי שני עדים בדבר שבערוה וכו'.
והוא עצמו כתב בריש מסכת מכות, שהתירוץ השני של תוספות הוא הנכון, כלומר, שעדות חלל שונה משאר עדויות, כלשונו (מכות ב, א סוף ד"ה אין):
ורבותינו ז"ל תירצו, דגבי עדים זוממים תרי דיני כתיבי. חד ועשיתם לו כאשר זמם, דלא מיעטה קרא מהזמה, בעינן עדות שאתה יכול להזימה וכו'. אבל בכל מאי דלא שייכא הזמה, דמעטינהו קרא מינה, כי הני דמתניתין, וכל דכוותייהו, לית לן למבעי בהו עדות שאתה יכולה להזימה. דהא חיובא דידהו מוהצדיקו את הצדיק, ולא מכאשר זמם, וכדאיתא בגמרא (מכות ב, ב) בהדיא, וזה טעם נכון מאד.
גם המאירי פסק כשיטת הריטב"א בסוף יבמות. ובריש מסכת מכות הסביר מה טיבה של הזמה בעדות חלל, וכתב את הדברים הבאים:
ויש שואלין במשנה זו הזמה זו מה טיבה, וכי עדות בן גרושה וחלוצה צריך דרישה וחקירה עד שיבואו בו לידי הזמה, והלא לא מצינו דרישה וחקירה אלא בדיני נפשות. ואף על פי שבעדי אשה להתירה הצריכו רבי עקיבא ורבי טרפון דרישה וחקירה, הרי אין הלכה כן, כמו שבארנו בסוף יבמות וכו'. וחכמי הדורות שלפנינו כתבו וכו' שיש צד שהוא בהזמה, ועליו נשנית משנה זו, והוא שאמרו מאליהם ביום פלוני גירשה שאף בדיני ממונות בכיוצא בזה יש הזמה וכו'.
הרי שתירץ המאירי כי דין הזמה בעדות חלל רלוונטי בעד שציין מעצמו את המקום והזמן. ובכל זאת, משמעות דבריו היא, שעדות שאי אתה יכול להזימה, כשרה בעדות חלל.
אכן, מרן המחבר פסק לא כך, אלא לחומרה, כאותם ראשונים שנקטו, כי חובה לחקור ולדרוש עדים הבאים לאסור אישה. וממילא נמצא, שלא ניתן להכשיר עדות זו, אלא אם כן תהא "עדות שאתה יכול להזימה".
6. סיכום
היוצא מדברינו שהמחבר לא קיבל את שלושת חידושיו של הנודע ביהודה, אלא פסק בעדות הבאה לאסור אישה לבעלה, את הנקודות הבאות:
- קיימת בה חובת דרישה וחקירה.
- אם אמר אחד העדים איני יודע, עדותו בטֵלה.
- עליה להיות "עדות שאתה יכול להזימה".
[1] כעין הכתוב (תהלים ז, יד-יז) "וְלוֹ הֵכִין כְּלֵי מָוֶת, חִצָּיו לְדֹלְקִים יִפְעָל וכו' בּוֹר כָּרָה וַיַּחְפְּרֵהוּ, וַיִּפֹּל בְּשַׁחַת יִפְעָל; יָשׁוּב עֲמָלוֹ בְרֹאשׁוֹ, וְעַל קָדְקֳדוֹ חֲמָסוֹ יֵרֵד".
[2] "מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב מלקות ארבעים ונמצאו זוממין לוקין וכו' משום לא תענה ברעך עד שקר וכו'" (מכות ד, א).
[3] ריטב"א (מכות ב, ב) העתיק את דברי הרמב"ן וכך כתב:
ורבינו הרמב"ן ז"ל פירש דלמ"ד כופרא כפרה לא שייכא הזמה, דהא עיקר עדותם לחייבו מיתה בידי שמים וכו', ועדותן לשמים לא מעלה ולא מוריד, שאם הרג שורו את הנפש בלא עדותן של אלו, יחייבוהו בשמים וכו' שאין השמים צריכין לעדותן כלל וכו'. וכיון שכן אף כופר לא שייך בהו. שהכופר במקום מיתה בידי שמים ע"כ.
[4] מכות סימן מו.
[5] עדות מיוחדת פירושה, כאשר כל עד רואה את המאורע לבדו.
ראה רש"י (מכות ו, ב ד"ה עדות מיוחדת) וז"ל, אחד רואה אותו מחלון זה, ואחד רואה מחלון זה, ואינן רואין זה את זה. וראה גם ברמ"א (אבן העזר סימן יא, סוף סעיף א) שְׁנֵי עֵדֵי כִּעוּר מִצְטָרְפִין, אַף עַל גַּב דְּרָאוּ זֶה אַחַר זֶה וְכִעוּר דַּחֲזָא הַאי לֹא חֲזָא הַאי.
והוסיף באר היטב (שם ס"ק טז) כי גם שני עידי טומאה (כוונתו, זנות) מצטרפין, אע"ג דטומאה דחזי האי, לא חזי האי.
[6] זה לשון הרמב"ם שם "בַּחֲקִירוֹת וּדְרִישׁוֹת, אִם כִּוֵּן הָאֶחָד אֶת עֵדוּתוֹ, וְהַשֵּׁנִי אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ, עֵדוּתָן בְּטֵלָה".
[7] ראה שולחן ערוך אבן העזר (סימן יא סעיף א), מה נקרא כיעור.
[8] עיין בהרחבה באבן העזר סימן יא סעיף א.
[9] כמו שפירש רש"י שם וז"ל כדיני נפשות דמי, דהבא על אשת איש בחנק.
[10] שולחן ערוך אבן העזר סימן יז סעיף כא אֵין בּוֹדְקִין עֵדֵי נָשִׁים בִּדְרִישָׁה וַחֲקִירָה
[11] כפי שכתב רש"י שם וז"ל, וכיון דאשכחן דכתיב בדיני נפשות ודרשת וחקרת (דברים יג), הוא הדין לדיני ממונות.
[12] כדבריו כתב גם ים של שלמה (יבמות הדין האחרון).
[13] ז"ל המאירי (יבמות שם): אלא שאף ר' טרפון ור' עקיבא לא אמרוה אלא קודם שהוחזקו להשיא על פי אשה וקרוב. הא לבתר הכי, עבד ושפחה נאמנין, גוי מסיח לפי תומו נאמן, דרישה וחקירה מהיכא? ולמדת שלדברי הכל אף לכשנזדמנה לדיני נפשות, משום עיגונא אקילו בה רבנן, עכ"ל.
[14] כמו שאמר רב פפא במסכת סנהדרין לב, ב והובא בחושן משפט סימן ל, סעיף א.
[15] ז"ל התוספות (סנהדרין ח, ב סוף ד"ה והביא) וצריך לומר לפירוש ר"ת ,שהיא מותרת לבעלה כשלא כוונו עדותן או כשהוכחשו, דאי לאו הכי היכי מחייב מאה סלעים, הא לא קרינן ביה (דברים כב) ולו תהיה לאשה.
ויש ללמוד מכאן דאי אתו עדים ואמרו אשת פלוני זנתה דבעי דרישה וחקירה לאוסרה על בעלה וסברא הוא דלא גרע מגזלות וחבלות.
[16] עוד מבואר כן בדברי המאירי במקום אחר (בית הבחירה למאירי על פסחים יב, א), שם כתב וז"ל, וכן שואלין מכירין אתם אותו? כלומר, אם הוא בעל דת או מעובדי האלילים, וכן התריתם בו וכן במה הרגו בסיף או בארירן, ואלו הן נקראות דרישות. ואעפ"י שאין הזמה תלויה בהם כל שיאמר בהם אחד מהם אינו יודע, עדותן בטילה, ויש בהם מין שלישי שנקרא בדיקות כגון שבדקוהו במלבושי ההורג וכו'.