זינתה בהסכמת בעלה
אבן העזר סימן קט"ו
הרב שאול דוד בוצ'קו
1. פתיחה
2.מקור האיסור שאשה שזינתה אסורה לבעלה
3. שוגגת אינה אסורה לבעלה
4. שיטת רבנו תם – ביאת גוי אינה אוסרת
5. שיטת רש"י – צורך בעדים כשרים
6. שימוש באמצעי מניעה
7. מניעת הדרדרות רוחנית – תקדים התרת נשים שנשבו
8. הכלל "מוטב שיהיו שוגגים ואל יהיו מזידים"
9. דיני ספק ספיקא מדעתם של שיטות יחיד
10. סוף דבר
1. פתיחה
הובאה בפני שאלה קשה: זוג נשוי, הורים לשלושה ילדים, עברו תקופה של משבר חמור. הבעל בגד באשתו, ולאחר שגילתה זאת והביעה את כעסה, אמר לה כי גם היא רשאית לנהוג כך. בעקבות דברים אלו, הלכו יחד למקום של תועבה, בו זוגות עושים ככל העולה על רוחם, ושם ראה הבעל במו עיניו את אשתו מקיימת יחסים עם גבר אחר.
אוי לאוזנינו שכך שומעות.
בחסדי שמיים, השניים חזרו בתשובה שלמה. לאחר החזרה בתשובה, פנה הבעל לרב השכונה וסיפר לו את שאירע, והרב פסק כי האשה אסורה לבעלה כדין סוטה ש"נטמאה", שכן הלכה היא, אשת איש שבגדה נאסרת על בעלה.
כיום מצבה הבריאותי של האשה קשה, ונפשם בשאלתם, האם יש דרך להתיר להם להמשיך בחייהם המשותפים, שכן פרידתם עלולה לגרום נזק חמור לילדיהם, ואין מי שיטפל באישה החולה. קיים גם חשש שמתוך ייאושם, יחזרו לסורם.
והנה קשה מאוד להתיר מקרה זה, כי עבירת הניאוף היא מן העבירות החמורות בתורה. גם בני נח הוזהרו באיסור חמור זה, כפי שנאמר "ודבק באשתו", והסבירו חכמים (סנהדרין נח, א) שהכוונה היא באשתו, ולא באשת חברו. איסור זה מובא בעשרת הדברות: "לא תנאף", והגבר והאישה העוברים עליו חייבים כרת. אם יש עדים שהתרו בהם, העונש הוא מיתת בית דין – חנק.
כך נפסק בשולחן ערוך, אם גבר ראה את אשתו מזנה, היא אסורה עליו (אבן העזר סימן קטו סעיף ז):
מי שראה אשתו שזינתה, או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה, שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם, שזנתה אשתו, בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה, הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת, הרי זה חייב להוציאה ואסור לו לבא עליה, ויתן כתובה. ואם הודית לו שזינתה, תצא בלא כתובה.
עם זאת, בשל חומרת המצב המשפחתי, ומפני תקנת השבים, שלא לסגור דלת בפני החוזרים בתשובה, חקרתי בטלפון, עד היכן שידי מגעת, את פרטי המקרה, כדי לברר את המציאות.
יש לציין, כי למרות שהניאוף התרחש בהסכמת הבעל, שאף היה שותף לתועבה וראה את מעשיה של אשתו במו עיניו. בכל זאת, היה זה בעיר שרובה גויים, כי ארע בבית תועבה במרסיי. ואף שהאישה טוענת כי במועדון זה השתתפו גם יהודים, ומספרת שראתה בני רבנים מהקהילה, ונשים דתיות שהסירו את כיסויי הראש שלהן בכניסה, רוב המשתתפים והנוכחים במקום היו בוודאי גויים. ולפי דברי הבעל, אשתו נבעלה לגוי. אשתו, לעומת זאת, אינה יודעת עם מי בדיוק התקיים המעשה. ועדים כשרים, כמובן, לא היו שם, וכל המידע הגיע אלי מהזוג עצמו.
הבעל טוען כי עד הקידושין שלו היה מעסיקו, ואפשר לברר היום שהוא לא שומר שבת, אבל לא יכולתי לחקור את אמיתות דבריו.
בשל הסכנה להידרדרות הילדים, ובגלל מצבה הבריאותי של האישה, נמשכה נפשי לפסוע בעקבות חכמים, שתיקנו כמה תקנות שכל יסודם "תקנת השבים"[1], ופניתי לחפש פתחי היתר לבני הזוג, שזכו לחזור בתשובה, וזה החלי.
[1]. עיין רמב"ם סוף הלכות גזילה ואבידה פרק א ושו"ת שאלת יעב"ץ חלק א סימן ג.
2. מקור האיסור שאשה שזינתה אסורה לבעלה
דין זה, שאישה המזנה נאסרת על בעלה, אינו כתוב מפורש בתורה, אלא חכמים למדו אותו בדרשה, והוא כולל גם לאו וגם עשה. עם זאת, אין בו חיוב מלקות, כפי שנבאר בהמשך.
מקורות האיסור
בתורה, בפרשת כי תצא, כתוב על אישה שהתגרשה מבעלה והתחתנה עם איש אחר, שאסורה לחזור לבעלה הראשון אם הבעל השני מת או גירש אותה. הכתוב אומר (דברים כד, ד):
לֹא יוּכַל בַּעְלָהּ הָרִאשׁוֹן אֲשֶׁר שִׁלְּחָהּ לָשׁוּב לְקַחְתָּהּ לִהְיוֹת לוֹ לְאִשָּׁה אַחֲרֵי אֲשֶׁר הֻטַּמָּאָה כִּי תוֹעֵבָה הִוא לִפְנֵי ה' וְלֹא תַחֲטִיא אֶת הָאָרֶץ אֲשֶׁר ה' אֱ־לֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ נַחֲלָה.
חכמים דרשו את המילה "הֻטַּמָּאָה" וביארו, שאיסור זה חל לא רק על "מחזיר גרושתו", אלא גם על אישה שזינתה תחת בעלה (יבמות יא, ב):
מה אני מקיים "אַחֲרֵי הֻטַּמָּאָה", לרבות סוטה שנסתרה.
כך פסק הרמב"ם (הלכות גירושין פרק יא הלכה יב – יד):
המגרש את אשתו ונתקדשה לאחר אף על פי שלא בְּעָלה, נאסרה על הראשון, ואם החזירה הראשון ובְעָלה, לוקה, וכופין אותו להוציא, שנאמר (דברים כד) לא יוכל בעלה הראשון וגו'…
ובכלל לאו זה שכל אשה שזינתה תחת בעלה נאסרה על בעלה ולוקה עליה שנאמר אחרי אשר הוטמאה והרי נטמאה, אלא אם כן היתה אשת ישראל שנאנסה, לפיכך כל אשה שנאסרה על בעלה על ידי קינוי וסתירה אם בעל אותה מכין אותו מכת מרדות, ואם עבר והחזירה אחר שגירשה יוציא בגט.
אמנם מדובר ב"לאו שבכללות", שאינו מחייב מלקות, כפי שהסביר הרב המגיד על דברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק א הלכה כב):
המקנא לאשתו ונסתרה ובא עד אחד והעיד שנטמאת והיה בעלה כהן ובא עליה אחר כך הרי זה לוקה עליה משום זונה, אף על פי שעיקר העדות בעד אחד, כבר הוחזקה בזונה.
הרמב"ם כותב כי רק אם בעלה כהן, הוא חייב מלקות. המגיד משנה מפרש את דבריו ומסביר, וזה לשונו:
המקנא לאשתו ונסתרה וכו'. דעת רבינו דאף על פי ששנינו שם ביבמות (דף י"א) פ"ק וחכמים אומרים אחת זו ואחת זו אסורה אלא מה אני מקיים אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה ואמרו שם מאי נסתרה נבעלה ואמאי קרי ליה נסתרה לישנא מעליא נקט. והקשו, נבעלה, טומאה בהדיא כתיב בה, ונסתרה והיא נטמאה? ותירצו, למיקם עליה בלאו. ורבי יוסי בן כיפר פליג עליה התם, ואמרו דלאו בסוטה לית ליה. ובודאי דקי"ל כחכמים. ואף על פי כן סובר רבינו, שאין ישראל שזינתה תחתיו אשתו לוקה על לאו זה, מפני שעיקר הלאו הוא למחזיר גרושתו אחר שנתארסה או שנשאת לאחר, כדכתיב והלכה והיתה לאיש אחר לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה. ואף על פי שחכמים דרשו בו שני דברים, מניעת חזרת הגרושה, ומניעת לבא על האשה אחרי אשר הוטמאה, דהיינו זינתה, וקרא הכי משמע להו, לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה, וגם כן לא יוכל אחרי אשר הוטמאה, הוי ליה לאו שבכללות. פירוש, שהוא כולל ב' דברים, ואין לוקין עליו לדעת רבינו, כפי מה שביאר רבינו בספר המצות, בעיקר התשיעי[1].
נמצא איפא, כי יש איסור על גבר להמשיך לחיות עם אשתו שבגדה בו, וזה איסור לאו. אך מדובר בלאו שאין בו מלקות, מה שמקהה במעט בחומרת המעשה[2].
מלבד הלאו שיש במעשה זה, יש גם מצוות עשה לדון באשה סוטה[3], כפי שכתוב בתורה. בפרשת נשא מופיעה המילה "ונטמאה" שלוש פעמים, והגמרא מסבירה מדוע (סוטה כח, א):
תנו רבנן שלוש פעמים נטמאה נטמאה ונטמאה, האמורים בפרשה – למה? אחד לבעל, ואחד לבועל, ואחד לתרומה.
כמו כן, יש חובה לגרש אשה שעוברת על התורה, כפי שנאמר בפסוק (דברים כד, א):
כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה וּבְעָלָהּ וְהָיָה אִם לֹא תִמְצָא חֵן בְּעֵינָיו כִּי מָצָא בָהּ עֶרְוַת דָּבָר וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ.
חכמים דרשו על כך:
יש לך אדם שזבוב נופל לתוך תמחוי מוצצו ואוכלו, זו היא מדת אדם רע, שרואה את אשתו יוצאה וראשה פרוע, וטווה בשוק, ופרומה משני צדדיה, ורוחצת עם בני אדם. עם בני אדם סלקא דעתך? אלא במקום שבני אדם רוחצין. זו מצוה מן התורה לגרשה, שנאמר: כי מצא בה ערות וגו' ושלחה מביתו…(גיטין צ, א-ב).
כך נפסק בשולחן ערוך, בשני מקומות:
אשה רעה בדעותיה, ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות, מצוה לגרשה (אבן העזר קיט, ד).
וכן מובא שם, בסימן קטו סעיף א:
אלו יוצאות שלא בכתובה: העוברת על דת משה ויהודית.
עם זאת, חשוב לציין כי בדין זה, אין איסור ביאה בינו לבינה, אלא מדובר בחיוב לגרשה. כלומר, יש כאן איסור שיש בו גם עשה וגם לאו, (אף שאין בו מלקות, קל וחומר שאין בו כרת או מיתת בית דין) ובנוסף, יש גם מצוה לגרש.
כעת אציג את פתחי ההיתר הקיימים. הדברים מבוססים על דברי הש"ך ביורה דעה סימן רמב, שם הוא מציין שבאיסור דרבנן, בשעת דוחק ובהפסד מרובה, ניתן לסמוך על דעת יחיד. בנוסף, יש להתייחס לדברי הט"ז בסימן רצג ס"ק ד, שבשעת דוחק גדול ניתן להסתמך על דעת יחיד אפילו באיסור תורה. הרב עובדיה יוסף, בספריו, מלמד בכמה מקומות, שיש לדון דיני ספק ספיקא גם בדעות שלא פסקן מרן המחבר. לדוגמה, בספר יביע אומר חלק י (יורה דעה סימן מג), נדונה האפשרות להסתמך על דעת יחידים בשעת דוחק, הן באיסורים דרבנן, והן באיסורים של תורה ובספק ספיקא, בדומה לנידון שלנו, כפי שנבאר בהמשך. בסוף המאמר נביא בהרחבה באות ז, את דברי הזבחי צדק בעניין זה. להלן, פתחי ההיתר.
[1]. והנה הקשה הכסף משנה, הרי מדברי הרמב"ם בהלכות גירושין (פרק יא הלכה יד) משמע שלוקה מן התורה. ותירץ, בשני אופנים. א – מה שכתב בתחילת סעיף יד שלוקה, אין אלו מלקות מן התורה, אלא מכת מרדות מדרבנן. ב – מדובר שגירשה אחרי שנודע לה שזינתה, ולקח אותה חזרה, שאז לוקה מן התורה.
[2]. כלל בידינו שיש מדרג בעבירות: סקילה, שרפה, הרג, חנק, כרת, מיתה בידי שמים, מלקות, לאו הניתק לעשה או לתשלומים, לאו שאין בו מעשה ומה שאינו לאו. והגמרא אומרת שהנודר על איסור תורה שאינו לאו הנדר חל ועיין בזה ביומא בתוספות ישנים עג עמוד ב ד"ה וריש לקיש שקורא לזה "איסור בעלמא".
[3]. עיין ברמב"ם תחילת הלכות סוטה.
3. שוגגת אינה אסורה לבעלה
הרמב"ם פסק כי לא רק אנוסה מותרת לבעלה, אלא גם שוגגת, וזה לשונו (הלכות אישות פרק כד, הלכה יט):
האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה שנאמר (במדבר ה) והיא לא נתפשה, הא נתפשה מותרת, בין שאנסה גוי בין שאנסה ישראל..
כך גם פסק הבית יוסף (אבן העזר סימן קטו) בשם רבנו ירוחם:
כתב רבינו ירוחם אשת ישראל שנאנסה מותרת, ומוכח בפרק ד' אחין דהוא הדין דשוגג, ואפילו היא שוגגת והוא מזיד, אבל הוא שוגג והיא מזידה אסורה.
מה הכוונה ב"שגגה"? רבנו ירוחם רמז לכך, וכך הסביר הכסף משנה (על הרמב"ם שם):
האשה שזינתה תחת בעלה וכו'. בסוף פרק ד' אחים (יבמות דף לג, ב) שנים שקידשו שתי נשים, ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה בזה וכו', מפרישין אותן ג' חדשים שמא מעוברות הן. פירוש, ואחר כך מחזירים אותם. ומה שכתב או באונס, ברייתא בסוף פרק נערה שנתפתתה.
כלומר אם האישה חשבה שהיא שוכבת עם בעלה, אך בפועל שכבה עם גבר אחר, הרי זו שגגה והיא מותרת לבעלה.
על פי זה ניתן לכאורה לטעון, שגם במקרה שלנו, אם סבורה הייתה שזנות מותרת, גם זה בכלל "שוגג". ומצינו באופן כללי שנפסק בהלכה, שכל חוטא שאינו יודע על העונש, נקרא שוגג. ראה דברי הרמב"ם (הלכות שגגות פרק ב הלכה ב):
עבר עבירה ויודע שהיא בלא תעשה, אבל אינו יודע שחייבין עליה כרת, הרי זו שגגה ומביא חטאת.
אמנם המהרי"ק הסביר כי דין זה אינו חל על אישה הבוגדת בבעלה. ראה לשונו (מהרי"ק שורש קסז):
ואשר שאל מהר"ריל יצ"ו באשה שזנתה תחת בעלה ברצון והיא לא ידעה אם יש איסור בדבר אם יחשב שוגג עכ"ל לעניות דעתי נראה דאין לזו דין שוגגת להתירה לבעלה כיון שהיא מתכוונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש איש כי תשטה אשתו ומעלה מעל בה' דלשתמע דוקא במכוונת לאיסר אלא ומעלה בו מעל כתיב.
ומה שכתב רבינו משה בפרק כ"ד דהלכות אשות מאשה שזנתה תחת בעלה בשגגה או באונס שהיא מותרת לבעלה, היינו דוקא כגון ששגגה בגוף הזנות, ולא ששגגה באיסור דוקא, דהתם לא קרינן בה מזנה תחת בעלה בשגגה, כיון שהיא מתכוונת לזנות, אלא שאין יודעת שיש איסור בדבר. והיכי דמי מזנה בשגגה, כגון שהיא סבורה שהוא בעלה, ונמצא שהוא אדם אחר, כהנהו עובדי דשלהי נדרים.
כדי להסביר את דבריו, ניתן להשוות זאת לאיסור רציחה, שם הדין הוא שה"אומר מותר", נחשב קרוב למזיד, לפי דעת רבא, ולא כדעת אביי (מכות ז, ב). אבל בשאר מצוות התורה, כשמדובר בעניינים שבין אדם למקום, מי שאינו יודע על האיסור, נחשב שוגג. לגבי אשת איש שזינתה, פסק הרמ"א מפורש כמו המהרי"ק, שאין זה דומה למקרים שבין אדם למקום, כי מדובר באיסור הנוגע ליחסים בין אדם לחברו. זאת משום שלא כתוב בתורה "ומעלה בהשם", אלא "ומעלה בו מעל", מה שמצביע על כך שמדובר במצוה "בין אדם לחברו". במקרה זה, אי הידיעה אינה נחשבת לשוגג[1]. וכך נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קעח סעיף ג):
הגה: גדולה שזנתה בשוגג, שסברה שבעלה הוא, והוא אחר, מותרת לבעלה ישראל (הרמב"ם פרק כ"ד דאישות). אבל זנתה שסברה שמותר לזנות, הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל.
אלא שכל זה נכון בתנאי שלא הייתה הסכמה של הבעל. אבל במקרה כגון זה שלנו, בו הייתה הסכמה של הבעל, והראייה שהוא אף התלווה עמה אל בית הבושת, ואי אפשר לומר שיש כאן בעיה של מעילה בבעל, על כן ניתן להגדיר את אי הידיעה כשוגג. כך כתב הרב משה פיינשטיין במקרה דומה, אף שאינו זהה (שו"ת אגרות משה אבן העזר חלק ד סימן מד אות ו):
אך יש מקום לעיין בעובדא בישא זו דאולי ליכא בזנות כזו מעילה בבעלה, מאחר שמה שזינתה היה זה כדי לעשות רצון בעלה, שליכא בזה טעם מהרי"ק שאיפסק כוותיה באבן העזר סימן קע"ח סעיף ג' ברמ"א בלא ידעה האיסור דזנות שמכל מקום אסורה לבעלה שהוא מטעם דמעלה בבעלה, כדכתב בשורש קס"ז. ואף שודאי אשה שזינתה ברשות בעלה נאסרה על בעלה, דהא עצם הדין דאשה שזינתה אסורה לבעלה הוא מקרא דאחרי אשר הוטמאה דנאמר בקרא בלאו דמחזיר גרושתו דשם הוא מצד האיסור זנות דאסרה תורה, אבל הא אפשר שאשה תטעה לומר שברשות בעלה מותרת לזנות, ואז נמצא דאין לאוסרה דמצד איסור התורה מקרא דאחרי אשר הוטמאה היתה שוגגת ומצד מעילה בבעלה כיון דהוא מסר לה להבועל לזנות ליכא מעילה בבעלה…
המקרה המתואר עוסק באדם שהביא לביתו גבר נכרי והורה לאשתו לזנות עמו בפניו, והיא נענתה ועשתה זאת. השאלה המרכזית בה דן האגרות משה היא, אם במצב זה חל עליה איסור "אחרי אשר הוטמאה", האוסר אישה שזינתה על בעלה. ודן לומר שאין מעילה בבעלה במקרה זה, כי המעילה מוגדרת פעולה הנעשית בניגוד לרצון הבעל. אך כאשר הבעל מסכים, אין כאן מעילה[2].
[1]. הנה השרידי אש חלק ב סימן ע הקשה על המהרי"ק: "סברתו של המהרי"ק טעון ביאור. מהיכן יצא לו לדרוש בפסוקים? זה מסור רק לחז"ל ולא לגדולי האחרונים ואף לא לראשונים" ומסביר שסברת המהרי"ק שאונס גבי אשת איש הוא רק בנאנסה על מעשה הביאה. כלומר על המעילה בבעלה, שזוהי הזנות עם איש אחר, אבל אם אמרה מותר, נהי שהעבירה עצמה היתה באונס אבל מעשה העבירה, כלומר הזנות היה ברצון", עד כאן דבריו.
אמנם, לפי דברינו, מעיקרא אין קושיה על המהרי"ק. הוא מתכוון להחמיר, כי גם אם במצוות שבין אדם למקום "אומר מותר" מוגדר "שוגג", הרי יש להוכיח מן הפסוק שבגידה בבעל היא מצווה שבין אדם לחברו, ולכן יש להחמיר בזה. יש בזה היגיון רב, כי כל אשה יודעת שאין לבגוד בבעלה, גם בקרב הגויים, וזו אחת משבע מצוות בני נח. כמו כן, זה מפורש בפסוק: "ומעלה בו מעל". אך כאשר הבעל מסכים, אין כאן בגידה. נותר האיסור שבין האישה לבורא, ובעניין זה, כאשר היא בגדר "אומר מותר", יש לדונה בגדר "שוגג".
[2]. ראה סברא דומה בשבט הלוי חלק ט סימן רנז.
4. שיטת רבנו תם – ביאת גוי אינה אוסרת
רבנו תם סבור – כפי שעולה מדברי הריב"ם (כתובות ג, ב ד"ה ולדרוש), החולק עליו וכותב "ואין נראה לריב"ם דהא על ידי ביאת עובד כוכבים נאסרה לבעלה" – שאישה לא נאסרה על בעלה כאשר בגדה עם גוי.
אך רבים מהראשונים חלקו על רבנו תם, הראשון הוא הריב"ם בתוספות, שהביא את דברי רבנו תם. והרא"ש מוסיף קושיה נוספת, וכן הראשונים כמו הריטב"א והמאירי דחו את דבריו.
את שיטתו השתית רבנו תם על דברי הגמרא (כתובות שם), השואלת מדוע בוטלה התקנה להינשא ביום רביעי, ומבהירה, שכאשר יש תאריך קבוע לנישואין, ההגמון בועל תחילה את הכלות. ושאלה הגמרא, הרי אפשר להותיר את התקנה, ולדרוש לנשים, שבעילה באונס מותרת? ותמה רבנו תם, כיצד ניתן להתיר בעילה זו, הרי צריך למסור נפש על גילוי עריות? ותירץ, שאין נהרגים על זנות עם גוי "משום דרחמנא אפקריה לזרעיה דעובד כוכבים". קצת משמע כשיטת רבנו תם, ממה שנפסק להלכה ש"אפקריה רחמנא לזרעיה דגוי" ולכן למסקנת הגמרא (יבמות מה, ב) וולד הנולד מביאת גוי אינו ממזר[1], אלא יהודי כשר (ראה אבן העזר סימן ד סעיף יט). כפי שהביא הר"ן שכך הוא דעת בעל המאור והרמב"ן[2], שאינה חייבת מיתה כשזנתה עם גוי. והוא היסוד עליו השתית רבנו תם את שיטתו, לפיה הואיל ו"אפקריה רחמנא לזרעיה דגוי", לכן אינה נאסרת לבעלה.
אלא שהקשו עליו הראשונים מהסוגייה עצמה, הלא בגמרא מבואר, שחששו שיבעלו ברצון, והטעם לחשש זה, כפי שביאר רש"י, הוא: "דאי מקילינן להו עבדי ברצון, ונאסרות על בעליהן". ואם אנו הולכים בשיטת רבנו תם, מה בכך שנבעלות ברצון, הלוא אינן נאסרות לבעליהן?
ונראה שרבנו תם יתרץ, שלמרות שאינן נאסרות על הבעל, אבל וודאי שמעשה הביאה עצמו אסור, ואנו לא רוצים שהכלות יעברו על האיסור, ולכן שינו את יום הנישואין. ומה שכתב רש"י שעל ידי ביאה ברצון נאסרות על בעליהן, אין זו לשון הגמרא, אלא תוספת שלו. וכך כתב השיטה מקובצת, בשם המאירי (שיטה מקובצת על מסכת כתובות, ג עמוד ב ד"ה ואיברא שרבינו תם):
ומשני דאיכא פרוצות, דכיון דדרשינן בפירקא דאונס שרי, יהיו מקילות ויעשו ברצון. וברצון, אף על גב דאין נאסרות על בעליהן, מכל מקום איסורא מיהא איכא. כך יש לדחות וכו'.
עוד הקשו הראשונים (תוספות כתובות ג עמוד ב ד"ה לדרוש ועוד הרבה ראשונים) על שיטת רבנו תם, מדברי הגמרא (מגילה טו, א) שם אסתר אומרת "כאשר אבדתי אבדתי", והגמרא מפרשת, עד עכשיו נבעלתי באונס ולא נאסרתי על מרדכי, ומכאן ואילך אבעל ברצון, ואיאסר על מרדכי, ראה לשון הגמרא:
לך כנוס את כל היהודים וגו', עד אשר לא כדת, אמר רבי אבא: שלא כדת היה, שבכל יום ויום עד עכשיו – באונס, ועכשיו – ברצון. וכאשר אבדתי אבדתי – כשם שאבדתי מבית אבא כך אובד ממך.
מכאן מוכח לכאורה נגד רבנו תם, כלשון השיטה מקובצת שם: "הלשון בפשטו משמע, דלגבי בעלה אסורה, ולא חשיבא בעילת עובד כוכבים כבעילת בהמה", והרי זו גמרא מפורשת לא כרבנו תם.
ונראה שרבנו תם יתרץ, שיש מחלוקת האם אסתר הייתה נשואה למרדכי, כפי שמביא הנימוקי יוסף (נימוקי יוסף על סנהדרין דף יז, ב מדפי הרי"ף):
יש לומר דלא ברירא ליה דרשה (מגילה יג, א) דאל תקרי לבת אלא לבית.
עוד אפשר לומר שלפי רבנו תם, אף שאינה נאסרת לבעלה, הלא יש חיוב לגרש אותה, בגלל האיסור שעברה. וכפי שהבאנו למעלה, שיש חובה לגרש את הנבעלת באיסור, מפני שעברה על דת משה ויהודית.
עוד הקשו הראשונים על רבנו תם, הלא בגמרא (כתובות כו, ב) מבואר, שאשה שנחבשה על ידי עכו"ם משום נפשות, אסורה לבעלה, שמא נבעלה ברצון. על כך תירץ הפני יהושע (כתובות ג, ב), שהאיסור הוא מדרבנן. תירוץ זה נכון גם לפי התוספות[3], שסבורים שהיא אסורה לבעלה ישראל. אפשר גם לתרץ, על פי דעת הראשונים, לדבריהם, משניות אלה דנות רק באשת כהן[4].
כמו כן הקשו על שיטתו שהרי מצינו (סוטה כו, ב) ש"מקנין על ידי עכו"ם", ומכאן מוכח לכאורה, שביאת גוי אוסרת את האישה מדין סוטה. אכן כבר תירץ הדברות משה (חידושי כתובות פרק א סימן ג ענף ד):
והנה מהא דאמר רב הונא דמקנין על ידי עכו"ם ליכא קושיה כל כך, דאף אם אינה זנות של מיתה, כיון שהוא זנות על כל פנים לבטל איסורי האישות, אפשר יכול הבעל בהקפדתו לעשות איסור עליו.
נמצא כי רבנו תם יכול להסביר בפשטות, שכל דין זה אינו איסור בעצם, אלא אם הבעל רוצה, יכול להקפיד וליצור איסור על עצמו.
למרות שניתן לתרץ את הקושיות על רבנו תם, הלא ברור שכל התירוצים הללו דחוקים, ואין ספק שרוב הראשונים דחו את דבריו. גם המחבר לא קיבל את דעתו, כפי שכתב (אבן העזר סימן קעח סעיף יט):
יש אומרים שאשת איש שזינתה עם עובד כוכבים וגירשה בעלה, ונתגייר העובד כוכבים, שמותרת לגר הזה, דלא שייך למימר אחד לבועל בביאת העובד כוכבים.
דעת ה"יש אומרים" היא שיטת רבנו תם, וכדעת המפרשים לפיה, רבנו תם התירה לבועל גוי לאחר שהאישה מתגרשת מבעלה והגוי מתגייר, אך לבעלה היא אסורה, גם לפי רבנו תם.
אמנם דעה זו הובאה גם במהרי"ט (כתובות ג, ב):
ואפשר לקיים פסקו של רבינו תם זכרונו לברכה כטעמיה וכהלכתיה דכיון דביאת עכו"ם כביאת בהמה דמי, דאפקריה רחמנא לזרעיה, לא נאסרה עליו, ואינו עושה ממזרות מדין בועל אשת איש, לפי שאינו בתורת אישות. וגם, דאם בא על אשת עכו"ם חייבתו, אף על גב דקמחייב מיתה על ידה, מכל מקום לא נאסרה עליו כדין סוטה. הילכך גם כשבא על אשת ישראל, לא נאסרה עליו מחמת ביאה זו. והא דאמרינן כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, היינו היכא דשייך בועל באיסור אשת איש, אבל עכו"ם ליתיה בתורת אישות.
נמצא אם כן, כי אין דעתו של רבנו תם נחשבת דחויה, וראוי הוא רבנו תם לסמוך עליו, כדי לייצר סניף להיתר.
[1]. ראה נימוקי יוסף (שם, דף טו. מדפי הרי"ף) שכתב וזה לשונו: "דרחמנא אפקריה לזרעא דעובד כוכבים וכביאת בהמה חשיב, והולד נגרר אחר האם וכאילו כולו ישראל".
[2]. חדושי הר"ן מסכת סנהדרין דף נב עמוד ב שכתב: "ואיכא מאן דאמר דכי היכי דאשת כותי הנבעלת לישראל דהיא חייבת וישראל פטור הכי נמי אשת איש הנבעלת לכותי דהיא פטורה והכותי חייב. וכן דעת הר"ז הלוי ז"ל לקמן בפרק בן סורר ומורה גבי אסתר שלא הית' משום אשת איש בבעילת אחשורוש וכן הסכים הרמב"ן ז"ל."
[3]. כתובות כו, ב ד"ה ועל והראש פרק ב אות כט.
[4]. רמב"ם הלכות איסורי ביאה (פרק יח הלכה כו), כמבואר במגיד משנה שם.
5. שיטת רש"י – צורך בעדים כשרים
לדעת רש"י[1], אישה אינה נאסרת על בעלה אלא אם כן היו שני עדים כשרים שראו את המעשה.
טעמו של רש"י הוא, שאין דבר שבערוה פחות משנים. תוספות דוחים שיטה זו, ועיין ברשב"א שטוען שאין זה הגיוני שאם הבעל עצמו רואה את אשתו בוגדת, היא תהיה מותרת לו. וכך הוא כותב (כתובות ט, א ד"ה הא דאקשינן):
וקשיא לי טובא דמי איכא מאן דאמר דמי שרואה את אשתו מזנה תחתיו דמותרת, וכי עדים אסרי לה וכי עדים שרו לה, הא אין אוסרה אלא ביאתה.
אמנם בשו"ת שואל ומשיב מהדורא קמא סימן רסב (צוין בהערות המהדיר של הרשב"א) פסק כשיטת רש"י להלכה, שאין אשה נאסרת על בעלה כשזינתה, אלא אם עשתה כן בפני שני עדים, דאין דבר שבערוה פחות משנים. להלן קטע מדבריו:
והנה במה שהארכתי למעלה בדברי התוספות דכל דאין דבר שבערוה פחות משנים אף אם הבעל ראה שזינתה, אינה נאסרת. והבאתי שכן הוא דעת הרבה מהקדמונים ורבים מגדולי הפוסקים חולקים בזה.
שיטה זו מקורה בגמרא (נדרים צ, ב):
האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה.
אין מאמינים לאשה האומרת לבעלה אסורה אני לך, כי יש לחשוש שנתנה עיניה באחר. ואם יש איסור תורה לחיות עם האישה לאחר שזינתה, לא מובן מדוע הבעל ייכנס לספק רק בגלל החשש שהיא אולי רוצה גירושין. אמנם לפי רש"י והשואל ומשיב, הדבר מובן, כי באמת לא חל כל איסור, ללא עדים.
אמנם קשה מאוד מסוגיא מפורשת בכתובות (ט, א):
אמר רבי אלעזר, האומר פתח פתוח מצאתי, נאמן לאוסרה עליו.
הרי שנאמן הבעל לאסור את אשתו בטענת פיו, אף שאין כל עדים. ולכאורה, לשיטת רש"י והשואל ומשיב, אין הדבר מובן, הרי כיון שאין עדים שזינתה, כיצד תיאסר?
אכן כבר יישב השואל ומשיב (שם), שאין זה איסור מדין "דבר שבערווה", אלא מדין נדר. עוד אפשר להסביר, על פי מה שראינו לעיל, שבעל היודע באשתו שזינתה, חייב לגרשה. ולפי זה, אף שבאמת אין בביאה זאת את הלאו או העשה, הרי יש את המצוה לגרש, ועל זה אמרו שהוא נאמן לאוסרה עליו.
עם זאת, לדעת רוב הפוסקים, פשט הגמרא "פתח פתוח מצאתי, נאמן לאוסרה עליו" אינו מתפרש כך, והשולחן ערוך לכאורה לא פסק כך, כפי שמבואר באבן העזר סימן ו סעיף יד:
כהן שקדש גדולה או קטנה, ואחר זמן בא עליה וטען שמצאה דרוסת איש, נאסרת עליו מספק, שמא קודם קדושין נבעלה או אחר קדושין. אבל ישראל שטען טענה זו לא נאסרה עליו, שיש כאן שני ספיקות, שמא קודם קדושין שמא אחר קדושין, ואפילו נאמר אחר קדושין, שמא באונס שמא ברצון, שהאנוסה מותרת לישראל. לפיכך אם קדשה אביה לישראל והיא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד, וטען שמצאה דרוסת איש, נאסרת עליו מספק, שאין כאן אלא ספק אחד שמא באונס שמא ברצון, וספק של איסור תורה לחומרא.
פשט דבריו מצביע על כך שמדובר באיסור מעיקר הדין, ולא רק מצד המצוה לגרש, כפי שמדובר אצל הכהן.
אף על פי כן, מצינו אחרונים שהביאו דעה זו להלכה, כסניף להיתר: רב פעלים (חלק א אבן העזר סימן א), וכן הרב עובדיה יוסף ביביע אומר (חלק ב אבן העזר סימן ב אות ח), ודיברות אליהו (חלק יב סימן קסח ד"ה ויש לצרף). מכאן ניתן להסיק, שיש לצרף דעה זו כסניף להיתר.
[1]. כתובות דף ט עמוד א ד"ה מפני מה, על פי הבנת התוספות (ד"ה מפני).
6. שימוש באמצעי מניעה
מעשה הזנות הנזכר לעיל בוצע תוך שימוש בקונדום, והנה ברור שמבחינת ההלכה מדובר בביאה לכל דבר, והאישה נאסרת על בעלה. עם זאת, ישנם פוסקים המודים, למרות גודל האיסור, שהאישה אינה נאסרת בעקבות כך. כך מופיע בתולדות שמואל חלק א, בהקדמה למצוות התלויות בעריות, ס"ק ז. ובאוצר הפוסקים (סימן כ סעיף א סעיף קטן יא אות ג) מובאת דעתו של מראה כהן (מהדורא תליתאה סימן מח) שכותב כי אין האשה נאסרת לבעלה. וכן מובא שם דעתם של שו"ת משפטים ישרים (חלק א סימן שצז), ושל הישמח לבב (הלכות אישות סימן ח), שנוטים לומר כי בעילה באמצעות קונדום אינה מוגדרת כבעילה האוסרת אישה על בעלה.
ואמנם הובאו שם פוסקים רבים שלדעתם הרי זו ממש ביאה לכל דבר. גם הרב עובדיה יוסף (יביע אומר חלק ג אבן העזר סימן ז) וכן הרב דיברות אליהו (חלק יב סימן קסח) דוחים שיטה זו. הם טוענים שבהלכה, אפילו אם הכניס רק את ראש האבר וגם אם לא הוציא זרע, האישה נאסרת עליו, כי זה דרך משכבי אשה, ומלבד זאת הרי ההנאה של הבועל היא כהנאה שיש בכל ביאה כדרכה. ולכן זה ודאי חמור מביאה שלא כדרכה.
ועדיין, המקילים סבורים שההנאה אינה יכולה לאסור, כי גם ביאה דרך אברים יש בה הנאה, ובכל אופן אינה אוסרת. ומה שהכנסת ראש העטרה או ביאה שלא כדרכה אוסרים, הרי זה משום שאין כל חציצה המכסה את כל האבר. אם כי חשוב לציין כי קשה להסתמך על דעה זו, מאחר ורבים מהפוסקים לא קיבלו את הטענות הללו, כי סוף סוף, זו דרך ביאה. במיוחד בימינו שזו דרך נפוצה מאוד. ובכל זאת, יש כאן עוד סניף להקל.
7. מניעת הידרדרות רוחנית – תקדים התרת נשים שנשבו
נראה שצריך להסתמך על ההיתרים הללו כדי למנוע מבני הזוג לחזור לסורם, כפי שנעשה במקרה של נשים שנשבו באוסטרייך (אוסטריה) שהתירו להן לשוב לבעל כהן, כדי למנוע מהן קלקול, כמובא בדרכי משה (דרכי משה הקצר אבן העזר סימן ז ס"ק יג):
ולי נראה דאפשר דהגדולים שהתירו לאו מדינא אלא משום צורך שעה, שראו שיש חס ושלום לחוש לעתיד לנשים, שאם ידעו שלא יחזרו לבעל נעוריהן, שלא יקלקלו, ולכן הקילו. ואין לומר, מנא ליה לומר כן דיש להקל בחשש איסור דאורייתא? נראה לי דסמכו אהא דאמרינן (כתובות ג, א) כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ויש ביד בית דין לאפקועי קידושין מינייהו, והוי כפנויות. ואף אם זנו, מותרות לבעליהן, כן נראה לי.
ואף שבנידון דידן לא ניתן להתיר משום "הפקעת הקידושין", אך ניתן ללמוד מכך, שרבנים עשו מאמצים למנוע מאנשים חזרה לסורם. כמו כן, ברמ"א מובא כי למעשה התירו גם אשת כהן, אף שהפקעת קידושין אינה מועילה עבורה (אבן העזר סימן ז סעיף יא):
ובשעת הגזירה שהמירו דתן מחמת אונס וחזרו בהן לאחר שעבר האונס, שיש להקל ולהתירן אפילו לבעלן כהנים (הרא"ש כלל ל"ב).
מכאן אנו למדים, כי מניעת הדרדרות רוחנית, פותחת פתח להקל ולעבור על איסור קל יותר. לכן, עדיף שיעברו על איסור קל, מאשר שיפלו שוב באיסורים החמורים והנוראים שעשו בעבר, כמו שקבע הרמב"ם (פאר הדור סימן קלב) "מוטב שיאכל שומן ולא רוטב"[1]. במיוחד במקרה שלנו, שהגירושין מעמידים את הילדים בסכנת הדרדרות. ועלולים לגרום להחמרה במצב בריאותה של האשה, שבריאותה מדרדרת גם כך. ואם יתגרשו, מי ידאג לה?
[1]. כוונת הרמב"ם לגמרא (יומא פב, א) שם הכריעו לגבי אשה מעוברת שהריחה בשר קודש או בשר חזיר, והתאוותה דווקא לו, כי מוטב להאכיל אותה מהרוטב (מרק) של המאכל האסור, מאשר להאכיל את השומן של האיסור עצמו. נצטט מסוף דבריו שם: "ואף כי הנטען על השפחה ונשתחררה אינו יכול לישאנה לכתחילה, אכן כאשר פסקנו בדברים כאלו שיגרש וישא, ופסקנו כך מפני תקנת השבים, ואמרנו, מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו, וסמכנו על אומרם ז"ל עת לעשות לה' הפרו תורתך, ויכול לישאנה, והאל ברחמיו יכפר עונינו, כאשר דבר לנו, ואסירה כל בדיליך, וכתב משה".
8. הכלל "מוטב שיהיו שוגגים ואל יהיו מזידים"
כיון שאיסור בוגדת בבעלה אינו מפורש בתורה, ניתן להחיל כאן את הכלל (שבת קמח, ב) "מוטב שיהו שוגגין ואל יהו מזידין", שנפסק להלכה בשולחן ערוך (אורח חיים סימן תרח סעיף ב):
נשים שאוכלות ושותות עד שחשכה, והן אינן יודעות שמצוה להוסיף מחול על הקדש, אין ממחין בידן כדי שלא יבואו לעשות בזדון. הגה: והוא הדין בכל דבר איסור אמרינן: מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין; ודוקא שאינו מפורש בתורה, אף על פי שהוא דאורייתא.
וכבר הבהרנו לעיל, כי איסור אשה לבעלה, אינו מפורש בתורה, אלא נלמד מדרשה מהמילה "ונטמאה". על כן, אין למנוע מהם את חייהם המשותפים.
9. דיני ספק ספיקא מדעתם של שיטות יחיד
לסיום, נביא כאן את דברי הפוסקים לפיהם אפשר לעשות ספק ספיקא מדעת יחידים, אף מדעתם של אלו שלא התקבלו להלכה, כפי שהאריך לבאר בספר זבחי צדק (חלק ב סימן קי ס"ק קנח – הוזכר בדברי 'יביע אומר'), ונביאם כאן בשלימותם:
אי עבדינן ספק ספיקא אף בסברא דחויה ואפילו כנגד מרן ז"ל.
ספק ספיקא עבדינן אפילו כשהמחלוקת הוא מיעוט נגד הרוב, ואפילו נקבעה הלכה כהרוב, וספק המיעוט היא ספק דחויה, אפילו הכי עבדינן ספק ספיקא. בית דוד[1] חלק יורה דעה סימן ו וסימן טוב, אהל יוסף סימן ל', דבר משה חי"ד ח"ג סימן ב, מהר"ר פינצי בשו"ת שמש צדקה חלק יורה דעה סימן ן. זל"א[2] חלק יורה דעה אות ס בכללי ספק ספיקא, וכן כתב בספרו חס"ל[3], בחידושי אורח חיים סימן יג בדף כח, בד"ה הן אמת עיין שם, ודלא כההו"ש[4] מחו' ז, דכתב דהיכא דרבו האוסרים לא מקרי ספק. וסיים הרב דבר משה ז"ל, דאף דהמנהג על פי הוראת מרן הוא דין תורה, היינו כשלא יצטרף שם ספק אחר. אבל בהצטרף ספק אחר באותו דין, נעביד ספק ספיקא להתיר. דאני אומר דאף מרן ז"ל בעצמו יודה בכך דהוא לא פסק כאותה הוראה לחומרא, אלא כשהדין בעצמו הוא לבדו, לא בהצטרף עמו ספק אחר עד כאן דבריוו עיין שם. הרי דעבדינן ספק ספיקא, אף כנגד מרן ז"ל. וכן העלה הרב קול אליהו א"ח סימן ו בסופו, דעבדינן ספק ספיקא אפילו שאין הלכה כן, עיין שם שהביא ראיה מהרא"ש סוף פרק ב דכתובות. וכן הערך השולחן[5] סימן סט אות כח עיין שם, דעבדינן ספק ספיקא אפילו כנגד מרן. וכן מצינו ראינו לרבינו חיד"א במח"בר יורה דעה סימן מב אות ן, וסימן נב אות ה בסופו שכתב וזה לשונו והכי פשטה הוראה, דעבדינן ספק ספיקא אפילו הפך מרן ומור"ם ז"ל וכו' עיין שם. וכן כתב בספרו עין זוכר, מערך סמך אות לב עיין שם. והגם דרבינו מהרי"טא ז"ל בספר שמחת יום טוב סימן יא, דף מב ומג כתב, דאין לעשות ספק ספיקא כנגד מרן, וכן בחקרי לב בחלק אבן העזר מהדורא בתרא סימן ב, הכי סבירא ליה עיין שם. אנחנו לרבים שומעים, דרוב רבני האחרונים שהבאנו לעיל סבירא ליה, דעבדינן ספק ספיקא נגד מרן. ומה גם רבינו החיד"א ז"ל, הכי סבירא ליה, דאנן פה בגדאד יע"א, גרירן בתריה, דכן שמענו מפי מורנו הרמ"ח[6] ז"ל, ודאי דהכי נקטינן, וכן דעת שולחנו של אברהם[7] סימן לא סוף אות ב.
ועיין גם בשבט הלוי (חלק ט סימו רנו) שאומר, כי בשעת הדוחק עושים ספק ספיקא בשלוש ספיקות שלא נפסקו להלכה:
ואף על פי שאין אנחנו סומכים על אחד מן הטעמים, מכל מקום כל אחד הטעמים האלה, משוים עכ"פ ספיקא דהלכה, ובצירוף כולם הוא ספיק ספיקא להקל, ואולי גם ג' ספיקות.
[1]. לאב"ד שאלוניקי, הרב יוסף דוד (נפטר ה'תצ"ז), והוא כתב ספק ספיקא נגד מרן, בשני מקומות.
[2]. ספר זכור לאברהם, חובר בידי הרב אברהם אלקלעי, ושם כתב שעושים ספק ספיקא, אפילו מסברא דחויה.
[3]. חסד לאברהם, גם הוא נתחבר על ידי הרב אברהם אלקלעי.
[4]. צריך לומר "כהתוה"ש", והכוונה, ל"תורת השלמים", במחודשים כללי ס"ס אות ז.
[5]. חיברו הרב יצחק טייב, מגדולי רבני תוניסיה, 1828.
[6]. הרב משה חיים (הרמ"ח), נולד בשנת תקטז, סבו של הבן איש חי. ומורה צדק בעיר בגדד. מקום מגורי הרב עבדללה סומך, מחבר ספר זבחי צדק.
[7]. חיברו הרב אברהם הכהן יצחקי, רבה הראשי של תוניס (נפטר תרכ"ד).
10. סוף דבר
נראה שאת כל הטעמים שהבאנו כאן אפשר לצרף יחד, ולהכריע לקולא.
א. נחשבת שוגגת
ב. שיטת רבנו תם: ביאת גוי אינה אוסרת על הבעל
ג. שיטת השואל ומשיב: אין האישה נאסרת ללא שני עדים
ד. ביאה בחציצה, אינה אוסרת
ה. מניעת הידרדרות
ו. מוטב שיהיו שוגגין ולא מזידין
ז. ספק ספיקא מדעתם של שיטות יחיד
על כן, מותר להם להמשיך את חייהם המשותפים, ויש לחזק אותם בתהליך התשובה שלהם[1].
"שלום שלום לרחוק ולקרוב אמר ה' ורפאתיו" (ישעיהו נז, יט).
[1]. ועיין בספר ביכורי אביב מהרב ניר אביב בחלק "גבורת חנניה" סימן ז "אשת איש שזינתה בשוגג" שמביא כמה טעמים להתיר אישה זו לבעלה וכן בספר "אבוא ביתך" מהרבנים דוד ואברהם סתיו בפרק כד "אישה שזינתה בשוגג" שגם הם מתירים בנידון של אישה שנפרדה מבעלה וחשבה שאז מותר לה לחיות עם אדם אחר ומסקנתם להתיר אותה לבעלה אחרי שהשלימו ודן שם בטעמים להיתר.